Sentencia Administrativo Nº 2312/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1047/2009 de 04 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 02312/2009

APELACION Nº 1.047/2.009

PONENTE SR. Santiago de Andrés Fuentes

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. María del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

Dña. María Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dña. Carmen Alvarez Theurer

En la Villa de Madrid a cuatro de Diciembre del año dos mil nueve.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el nº 1.047/2.009 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la ABOGACIA DEL ESTADO, en la representación que ostenta, contra el Auto dictado, con fecha 29 de Abril de 2.009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de los de esta Villa y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 192/2.009 contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, fechada el 11 de Diciembre de 2.008, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Donato , con la prohibición de entrada en España por un período de tres años. Habiendo sido parte apelada D. Donato , representado por el Letrado D. Francisco García Grande.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 29 de Abril de 2.009, y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado nº 192/2.009 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de los de Madrid, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así: "Ha Lugar a la suspensión cautelar del acto impugnado consistente en orden de expulsión dictada con fecha 11.12.08 en el expediente NUM000 , interesado por D. Donato ".

SEGUNDO: Notificado que fue el anterior Auto a las partes, por la Abogacía del Estado, en la representación que ostenta, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite por providencia de 19 de Mayo de 2.009, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO: Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por providencia de 22 de Julio de 2.009 se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que por ninguna de las partes se solicitó el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista o trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 2 de Diciembre del año 2.009 , en que tuvieron lugar.

Habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: En el presente recurso de apelación,- cuyo objeto lo constituye, como sabemos, el Auto dictado con fecha 29 de Abril de 2.009 , y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado nº 192/2.009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de los de Madrid -, insiste la Abogacía del Estado en las alegaciones que ya fueron desestimadas en la resolución de instancia, alegaciones que a su juicio deben motivar, con la previa revocación del Auto cuestionado, se deniegue la medida cautelar solicitada y acordada en la pieza de que esta apelación trae causa. Esta alegaciones son, en esencia, las siguientes: 1_.- Que frente a lo argumentado en el Auto cuestionado, el apelado carece del arraigo preciso para justificar la suspensión acordada; y, en fin, 2_.- Que no existe en el supuesto de autos la necesaria integración que pudiera justificar la demora provisional de la ejecución inmediata de la resolución objeto de recurso de que la presente pieza separada dimana. Frente a estas alegaciones la representación procesal de D. Donato interesó la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO: El proceso cautelar tiene como fin esencial preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna, (en este Sentido, entre innumerables otros, Autos del Tribunal Supremo de 24 de Enero de 1.994 y 24 de Abril de 1.995 ). Tan es así que tal y como ha declarado nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 14/1.992, de 10 de Febrero , "... la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el debido cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso ...", sin que pueda perderse de vista el que "... la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a la finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue ...", (Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1.993, de 29 de Abril ). A este sencillo esquema pretende responder la regulación que de las medidas cautelares efectúa la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuya Exposición de Motivos es suficientemente expresiva, en sí misma, de las ideas rectoras con las que se ha regulado esta materia angular del proceso, (número 5 del apartado VI de dicha Exposición de Motivos). Estas ideas rectoras podrían resumirse en las siguientes: a) La justicia cautelar se configura como instrumento al servicio del derecho a la tutela judicial efectiva; b) El criterio que ha de presidir la adopción de cualquier medida cautelar consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición objeto de recurso puedan hacer perder la finalidad legítima al mismo, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto; y, en fin, c) El criterio de que no existe límite en cuanto a las medidas cautelares que pudieran adoptarse, dándose pie incluso a las de carácter positivo.

TERCERO: El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo el propio precepto que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero. En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte, y perjuicios individuales unidos a la finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que, armonizados, deben determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso, en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que, "... cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquélla exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso ...", (Auto del Tribunal Supremo de 21 de Abril de 1.994 ).

CUARTO: En el supuesto que nos ocupa hemos de poner de manifiesto que la Juzgadora de Instancia ha expuesto en la resolución recurrida los criterios que se recogen en el artículo 130 de la Ley 29/1.998 de constante cita, razonando a continuación los motivos por los cuales, tras ponderar las circunstancias que a su juicio concurrían en el caso analizado, estimaba procedía acceder a la suspensión pretendida. Partiendo de que la decisión a adoptar en esta instancia no puede ser genérica ni apriorística, sino fruto de un examen detenido de la situación en pendencia litigiosa, y que se han de tener en consideración todos los datos relevantes en la ponderación de intereses a salvaguardar a través del pronunciamiento respecto a la adopción de la medida cautelar, en el presente supuesto han de considerarse, necesariamente, todos y cada uno de los expuestos por la Juzgadora "a quo", a los que podríamos añadir el que ciertamente nuestro Tribunal Supremo ha venido admitiendo, de antiguo, que, en principio, la medida de expulsión de un extranjero del territorio nacional es susceptible de causar un daño de muy difícil o imposible reparación, y que este daño debe modularse en razón de cuál sea la situación concreta del sujeto expulsado. Y este análisis singularizado de la posición del recurrente que solicita se suspenda la orden de expulsión, se ha concretado, por nuestro Alto Tribunal, en el concepto de arraigo. Así, señala nuestro Tribunal Supremo reiteradamente, se debe conceder o denegar la suspensión pretendida según exista o no arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar para poder obtener la misma. A la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo nuestro Alto Tribunal ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión. De esta forma, el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto perjuicio de muy difícil o imposible reparación. En cualquier caso, también se pronuncia nuestro Tribunal Supremo reiteradamente en este sentido, el concepto de arraigo y la determinación de su existencia en un supuesto dado requiere un análisis caso por caso. En dicho análisis el Tribunal Supremo aprecia o no la existencia de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional del recurrente con otras personas o empresas de nacionalidad española, afirmando que corresponde al recurrente, en todo caso, acreditar esta especial situación del arraigo. Es pues la existencia, y acreditación, de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, el elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España (véanse, en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Diciembre de 1.998 y 20 de Enero de 2.001 entre innumerables otras). Por otra parte, para considerar la existencia de arraigo por razones familiares se ha atendido, en Sentencias de 28 de Diciembre de 1.998 y 15 de Noviembre de 1.999 , a la convivencia de hecho y a los lazos afectivos, equiparando el matrimonio a las uniones de hecho estables y continuadas. También se tienen en cuenta otros criterios para adoptar la medida cautelar que nos ocupa y así, el Tribunal Supremo examina si se da o no el supuesto legal que justifica la orden de expulsión. Ello supone apreciar si la medida administrativa posee o no el "fumus boni iuris" que legitima su fuerza ejecutiva, (véase, por ejemplo, la Sentencia de 22 de Mayo de 1.998 en la que se acuerda suspender una orden de expulsión al poseer el recurrente permiso de trabajo-residencia). Pues bien, en el caso que nos ocupa, y en línea con la conclusión a la que llega la Juzgadora de Instncia, entendemos que la parte actora en el proceso principal de que esta pieza separada dimana, hoy apelada, sí ha acreditado circunstancias personales concretas relevantes a los efectos de sostener la concreta pretensión ejercitada, de acuerdo con la doctrina Jurisprudencial expuesta, que no era otra que la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado. Así, por parte del Sr. Donato se acreditó, al menos indiciariamente y entre otros extremos, que lleva aproximadamente unos tres años residiendo en nuestro país, que tiene domicilio conocido figurando empadronado en el distrito de Vicálvaro, y, en fin, lo que es mas importante, que tiene una hijo, menor de edad, nacido en España. En definitiva, las alegaciones efectuadas y los hechos acreditados son, en nuestra opinión, suficientes a los efectos emprendidos pues, en definitiva, de procederse a la inmediata ejecución de la resolución de expulsión, como postula la Abogacía del Estado, los intereses de un menor de edad, de nacido en España, se verían gravemente perjudicados, y cercenados todos y cada unos de los principios y derechos tuitivos que, respecto a la familia y la infancia, consagra nuestra Norma Fundamental. En definitiva, se nos acreditan en el caso concreto circunstancias que ponen de manifiesto la existencia de vínculos familiares y sociales del recurrente con nuestro país que permiten afirmar que el mismo tiene el arraigo a que se hizo mención, siendo los elementos de hecho efectivamente acreditados suficientes para llenar de contenido, en el caso concreto, el referido concepto jurídico indeterminado. Es por ello, en consecuencia, por lo que procede desestimar el presente recurso de apelación.

QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la ABOGACIA DEL ESTADO, en la representación que ostenta, contra el Auto dictado, con fecha 29 de Abril de 2.009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de los de esta Villa y en la pieza separada de Suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 192/2.009, el cual, por ser ajustado a derecho, confirmamos. Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.