Sentencia Administrativo Nº 2314/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1244/2012 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 1.244/2012

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: Nº 4 DE GRANADA

SENTENCIA NUM. 2.314 DE 2016

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Pardo Castillo

Doña Cristina Pérez Piaya Moreno

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En la ciudad de Granada, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso deapelación número 1.244/2012, dimanante del recurso contencioso-administrativo 418/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Granada, a instancia de laentidad CHM E INFRAESTRUCTURAS, S.A., en calidad de apelante, representada por el procurador don Juan L. García-Valdecasas Conde y asistida por el Letrado don Pablo Martínez Pérez, siendo parte demandada elAYUNTAMIENTO DE LANJARÓN, que comparece en calidad de apelado representado por la procuradora doña Josefa Rubia Ascasibar y asistido por el Letrado don Mariano Vargas Aranda.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de recurso contencioso-administrativo número 418/2011 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Granada, que tienen por objeto la inactividad respecto del pago de las cantidades adeudadas por el Ayuntamiento de Lanjarón, solicitadas mediante escrito de 14 de febrero de 2011, en virtud del cual se solicitaba el cobro de 134.164,54 euros en concepto de principal más los intereses.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2012 , que estima parcialmente el recurso antedicho. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos para su resolución por esta Sala. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina Pérez Piaya Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Granada, de fecha 11 de julio de 2012 , estimatoria parcial del recurso interpuesto frente a la inactividad de la Administración con respecto al pago de la cantidad reclamada en escrito de 14 de febrero de 2011. La sentencia impugnada precisa que el objeto del recurso debe identificarse con una desestimación presunta de la reclamación de principal más intereses de demora por cuanto no consta previo acuerdo de reconocimiento de crédito.

Este pronunciamiento, tras hacer una exhaustiva exposición de los alegatos de las partes, parte de que la cantidad reclamada supone un porcentaje del 24,97 % del precio inicialmente contratado -se trata de un contrato de obras-, y considera que en este caso no se ha tramitado modificación alguna del contrato, mas tiene en cuenta que la obra fue recepcionada y se emitió certificación final de obra sin oposición ninguna, no existiendo reclamación del Ayuntamiento hasta después. Entiende el juzgador que no puede pretender el Ayuntamiento hacer valer una serie de deficiencias con ocasión de este procedimiento cuando debió haberlas denunciado con más diligencia en el procedimiento administrativo concreto. Así, circunscribe la cuestión al alcance de la reclamación hecha por la actora. En este punto, considera procedente abonar una indemnización de 134.164,54 euros, correspondiente al total de la obra real ejecutada, debiendo restarse el beneficio industrial del exceso de obra que debió ser objeto de modificación, y que asciende a 6.082,68 euros, más el 16 % de IVA. Descuenta asimismo las obras realizadas por los operarios municipales tras la recepción de la obra por importe de 9.442 euros más los 1.000 euros mensuales de alquiler por el cierre del centro juvenil, computados hasta el dictado de la sentencia. No considera procedente el devengo de intereses al no haber sido la cantidad reclamada fruto de la modificación preceptiva del contrato.

SEGUNDO.- Frente a esta decisión se alza en apelación la entidad mercantil antes demandante alegando, en síntesis, que el beneficio industrial no debería haber sido excluido so pena de permitir un enriquecimiento injusto de la Administración; que no procede el pago por su parte de la reparación efectuada en la obra y del importe del alquiler necesario para suplir al centro juvenil por cuanto las reclamaciones por desperfectos no se producen sino con posterioridad a que se interpusieran por la empresa la primera y segunda reclamaciones de pago, iniciándose un procedimiento que no se continuó, y las cantidades a cuenta del alquiler no fueron reclamadas antes de la tramitación del procedimiento judicial; que el propio consistorio reconoció al Ministerio de Hacienda un importe de 138.320,99 euros correspondiente a la certificación reclamada, y que a través del plan de pagos a proveedores se realiza un ingreso a favor de CHM el día 31/05/2012 por esa cantidad.

Por su parte, la defensa del Ayuntamiento de Lanjarón se opuso a lo sostenido de contrario aduciendo que el contrato era a precio cerrado y no cabía la revisión de precios; que no se cumplieron los trámites y requisitos establecidos en el Real Decreto 1.098/2001 para la modificación del contrato, con lo que no está justificado el importe reclamado; que en las certificaciones de obras se recoge la obra realmente ejecutada, por lo que no caben facturas liquidadoras de excesos; que la sentencia declara correctamente la improcedencia de la inclusión del beneficio industrial y estima con buen criterio parte de las reclamaciones relativas a indemnizaciones a efectuar a favor del Ayuntamiento como consecuencia del incumplimiento de los actores; que en el procedimiento en el que se dictó la sentencia es posible analizar los incumplimientos en que incurrió la contratista, pues la mima incumplió la obligación de reparación de las deficiencias reclamadas en el período de garantía y ello consta en el expediente administrativo y se acreditó en el acto de juicio que la aparición de humedades en el centro juvenil como consecuencia de las obras obligaron a cerrarlo. Por último refiere que el reconocimiento de deuda al que alude la apelante se hizo exclusivamente en orden al cumplimiento de los términos del Real Decreto Ley 4/2012, que regula el pago a proveedores de Entidades Locales, ya que era la única forma de garantizar el pago en el caso de que se condenase a su abono.

TERCERO.-Las dos cuestiones a la que se circunscribe la apelación son las referentes a la procedencia o no de la exclusión, por un lado, del beneficio industrial y, por otro, de la reparación efectuada en la obra y del importe del alquiler necesario para sustituir las instalaciones de un centro juvenil. No tienen por tanto relevancia las consideraciones que introduce el consistorio apelado sobre la improcedencia de reclamación de cuantía alguna por ser un contrato a precio cerrado del que no cabía revisión, pues el Juez a quo estimó procedente abonar una indemnización al tomar en consideración que aunque no se tramitó modificación alguna del contrato la Administración no reaccionó con diligencia, pues permitió la realización de las obras a pesar de disponer de la Dirección facultativa, y reaccionó contra su ejecución de forma extemporánea. Por consiguiente, no habiendo interpuesto recurso de apelación el Ayuntamiento contra la sentencia de instancia, no procede examinar más que lo impugnado por la empresa reclamante.

El juzgador considera que hay un retraso desleal por parte del Ayuntamiento en la reclamación de los presuntos incumplimientos, lo que vulnera las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, y al fijar el alcance de la indemnización solicitada sostiene que ha de tenerse en cuenta el valor de los servicios que deben liquidarse, incluyendo los costes efectivos de hubiera soportado la empresa, no así el beneficio industrial, pues éste sería una consecuencia del contrato, y especifica que al ser el mismo nulo, la obligación de devolver no nace del contrato. En este caso, sin embargo, no se está ante un supuesto de nulidad del contrato, mas el juez a quo consideró que al no quedado amparado el exceso de obra por una modificación del contrato, debía restarse el beneficio industrial correspondiente a esa parte y que por tanto la extensión de la restitución se limitara únicamente al valor de la prestación.

En este particular debe precisarse que si bien el Tribunal Supremo, verbigracia en Sentencia de 11 de mayo de 2004, dictada en el recurso de casación 3.055/1999 , ha dejado sentado que conceptos como el beneficio industrial no pueden ser trasladados a actuaciones desprovistas de respaldo contractual, y así lo ha dicho en casos de actuación pese a la total ausencia de contrato, en supuestos en que se han realizado obras no previstas en el contrato, el mismo Tribunal ha declarado lo siguiente:'... talsituación se ha de resolver no aplicando sin más, las normas previstas para los supuestos de normalidad y legalidad, y si aplicando esas normas, en cuanto por analogía sean aplicables y aplicando los criterios de equidad, evitando el enriquecimiento injusto o el perjuicio injusto para alguna de las partes, buscando en definitiva el oportuno equilibrio, y siempre de acuerdo con las circunstancias concurrentes en cada caso, como ha hecho esta Sala en sentencias de 28 de octubre de 1997 y en la de 11 de mayo de 2004 , en las que entre otros se declara, que en supuestos similares al de autos, en él se trata de obras realizadas fuera del contrato, pero con el conocimiento del contratista y de la Administración , el contratista tiene derecho al cobro del importe de las obras y también al beneficio industrial.' ( STS de 2 de julio de 2004; Recurso de Casación núm. 2341/2000 ).

Y en este punto, conviene traer también a colación lo sostenido por la Sala de Sevilla de este Tribunal, en Sentencia de 9 de mayo de 2008 : 'En cuanto a dichas razones, el abono del beneficio industrial , aún en supuestos como el presente, en que la restitución se produje a consecuencia de la declaración de nulidad de los actos en virtud de los que se ejecutaron las obras correspondientes, debe ser objeto de pago por parte de la administración; así, es doctrina jurisprudencial reiterada la relativa a que iría en contra del principio de buena fe contractual, del enriquecimiento injusto, de la equidad, y seguridad jurídica la no satisfacción por la Administración del importe económico de las obras o servicios que los particulares le realicen o presten con fundamento o amparo exclusivo en el carácter eminentemente formal de la contratación administrativa. Con relación a una posible modificación de los proyectos originados de obra, si bien es cierto que debe ajustarse al procedimiento establecido en los artículos 48 y 50 de la Ley de Contratos del Estado , 150 de su Reglamento y 53 y 54 del reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, también lo es que defectos procedimentales, y en virtud de los principios expuestos, no pueden constituir obstáculo para el abono del importe de las obras realizadas, siempre que estas fueran ordenadas o contratadas por persona que tuviera apariencia de efectiva potestad, máxime teniendo en cuenta que los defectos de forma contractuales no son imputables al contratista y todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiera lugar ( STS 28-5-96 ).

No aparecen en los autos datos que permitan afirmar que existe mala fe en las empresas demandantes. En efecto, es un hecho notorio que la Administración, por razones de urgencia explicables muchas veces, dispone la ejecución de obras prescindiendo, en un primer momento, de ciertos requisitos formales o incluso de la contratación escrita conforme a la legislación. Sin embargo, la obra es recibida por la Administración que interviene en su ejecución dirigiéndola a veces o, pacíficamente, permitiendo su realización. Ordinariamente estas obras inciden en el dominio público, carreteras etc., de forma que resulta imposible que nadie las realice a espaldas de la Administración. No puede estimarse que exista ausencia de buena fe ( artículo 7 Código Civil ) en quien realiza la obra a la luz de todos y con el consentimiento tácito del poder público beneficiario de la obra.'

De acuerdo con la jurisprudencia anterior, habida cuenta de que en este caso, como recogió la sentencia de instancia, la obra fue recepcionada, emitiéndose certificación final de obra sin oposición por parte del Ayuntamiento, debe concluirse que la empresa actuó amparada por la aquiescencia de la Administración, y que la falta de tramitación de la modificación del contrato no puede ser obstáculo para el abono del importe de las obras y para la inclusión del beneficio industrial en orden a evitar un enriquecimiento injusto por parte de la Administración y a salvaguardar el principio de buena fe contractual.

CUARTO.-El segundo punto que se cuestiona de la sentencia apelada no es otro que la exclusión de los importes de la reparación efectuada en la obra por operarios municipales por importe de 9.442 euros -obras de urbanización de Av. Andalucía y Av. Alpujarra- y del alquiler necesario para sustituir las instalaciones de un centro juvenil que resultó dañado, que asciende a 1.000 euros mensuales. Sostiene la apelante que el fundamento utilizado en la sentencia para desatender las reclamaciones hechas por parte de la Administración, consistente en que se trata de deficiencias que debió denunciar con más diligencia en el procedimiento administrativo correspondiente, debió resultar también de aplicación en el caso de estos dos conceptos que, por el contrario, el juez a quo decide excluir de la reclamación.

En efecto, en distintos apartados del pronunciamiento que se somete a apelación se concluye que la Administración no puede pretender compensar con lo reclamado por la entidad actora determinadas cantidades correspondientes a diversas deficiencias en la ejecución del contrato por deber ventilarse esas cuestiones en un procedimiento formalizado a tal efecto. Sin embargo, y aun reconociendo que no fueron penalizados en su momento por la Administración, encuentra procedente descontar las obras realizadas por los operarios municipales tras la recepción de la obra por importe de 9.442 euros por las obras de urbanización antedichas más los 1.000 euros /mes de alquiler de local por el cierre de centro juvenil, y da por probado merced al contenido de distintos informes emitidos por funcionarios públicos -de la Arquitecta Técnica Municipal y del Concejal de Urbanismo-, que este centro venía funcionando con normalidad hasta que se llevaron a cabo las obras.

Y en este particular aduce la apelante que no procede el pago por su parte -entendido como compensación- de la reparación efectuada en la obra y del importe del alquiler de local para suplir al que acogía el centro juvenil, por cuanto las reclamaciones por desperfectos no se producen sino con posterioridad a que se interpusieran por la empresa las dos primeras reclamaciones de pago, iniciándose un procedimiento que no se continuó, y las cantidades a cuenta del alquiler no fueron reclamadas antes de la tramitación del procedimiento judicial.

Razonamientos todos que esta Sala debe compartir para estimar también esta pretensión, no pudiendo ventilarse la cuestión de la procedencia del pago de estas cantidades a la Administración en este procedimiento al no haber sido reclamada la reparación de estas deficiencias hasta después de la reclamación de cantidad cuya desestimación presunta constituyó el objeto del recurso contencioso-administrativo, en concreto el 17 de mayo de 2011 -folio 46 del expediente administrativo-, y al no haberse hecho lo propio con las cantidades destinadas al alquiler hasta después de interpuesto el indicado recurso. En definitiva, al no haber recaído resolución expresa firme sobre este punto y no tratarse de una deuda vencida, líquida y exigible, no puede proceder la compensación de cantidades que apreció el juez a quo.

QUINTO.-Razones por las que el recurso de apelación ha de ser estimado, debiendo estimarse parcialmente el recurso contencioso-administrativo declarando la procedencia del pago de la cantidad reclamada, sin que dicha cifra genere intereses, pues sobre este particular que desestimó la sentencia de instancia no se introduce ninguna alegación en el recurso de apelación.

No corresponde hacer especial imposición de costas en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimael recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CHM E INFRAESTRUCTURAS, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Granada, de fecha 11 de julio de 2012 , de la que más arriba se ha hecho expresión, que se revoca.

Estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad CHM E INFRAESTRUCTURAS, S.A. contra la desestimación presunta de la reclamación de principal, condenando al Ayuntamiento de Lanjarón al pago de la cantidad de 134.164,54 euros.

Sin expresa imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024124412, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.