Sentencia Administrativo Nº 2318/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1707/1997 de 19 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 02318/2006

SENTENCIA Nº 2318

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA

PRESIDENTE:

D. Ramon Veron Olarte

MAGISTRADOS:

Dña. Angeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

Dña. Berta Santillán Pedrosa

D. José Luis Quesada Varea

Dña. Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

En la Villa de Madrid a diecinueve de diciembre de dos mil seis.

VISTO por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo núm. 1707/97, interpuesto por la Procuradora Dña. Nuria Lasa, en nombre y representación de doña Regina contra la resolución dictada por el Ministro de Defensa de fecha 9 de julio de 1997, que desestima el recurso ordinario interpuesto contra resolución de la Dirección General de Personal (Subdirección General de Costes de Personal y Pensiones Militares) de fecha 7 de enero de 1997 por la que se inadmitió su nueva petición de pensión de viudedad por tener agotada la vía administrativa; ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoquen los acuerdos recurridos.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba se señaló para votación y fallo el día 7 de diciembre de 2006.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Regina impugna la resolución dictada por el Ministro de Defensa de fecha 9 de julio de 1997, que desestima el recurso ordinario interpuesto contra resolución de la Dirección General de Personal (Subdirección General de Costes de Personal y Pensiones Militares) de fecha 7 de enero de 1997 por la que se inadmitió su nueva petición de pensión de viudedad por tener agotada la vía administrativa. Y ello porque con anterioridad ya se le había denegado a la actora una petición similar cuya resolución administrativa quedo firme y consentida por la propia interesada al no interponer los oportunos recursos administrativos.

SEGUNDO.- La recurrente Dña. Regina súbdita marroquí, viuda del Cabo Don José , solicita pensión de viudedad tras el fallecimiento de su esposo quien habi sido cabo de las fuerzas regulares del ejercito español.

Niega que con anterioridad se le hubiera denegado ya por la Administración una petición similar de viudedad pues la resolución dictada por la Dirección General de Personal de 3 de febrero de 1995 no se le había notificado a la interesada por lo que no puede hablarse de que se esta ante reiteración de una petición anterior que ya se resolvió en sentido desestimatorio y que quedo firme y consentida por la interesada porque no se impugno en forma. La actora mantiene que dicha resolución no pudo impugnarse por la interesada dado que no tuvo conocimiento de la referida resolución por lo que la decisión de inadmitir la nueva petición formulada no es ajustada a derecho.

TERCERO.- Corresponde a esta Sala examinar en primer lugar si efectivamente es ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada por cuanto inadmite la petición de la actora por entenderse que con anterioridad ya se había formulado una petición anterior idéntica y que como quedo firme y consentida por la interesada no puede nuevamente reiterarse pues ello supondría la reproducción de actos firmes y consentidos.

Es cierto según consta en el expediente administrativo que la actora había formulada ya con anterioridad una petición a la Administración con un contenido idéntico al que ahora se inadmite y que además dicha petición se había rechazado mediante resolución de la Dirección General de Personal de fecha 8 de febrero de 1995. No obstante, no puede hablarse de acto firme y consentido que impida realizar una nueva petición idéntica dado que no consta en el expediente administrativo que dicha resolución fuera notificada a la interesada por lo que al no tener conocimiento de la misma no pudo impugnarla y ello impide que se acuerda ahora la inadmision de una nueva petición por entenderse que es reiteración de una petición anterior firme y consentida por la interesada dado que este ultimo requisito no concurre en el caso analizado.

CUARTO.- Por ello dado que se anulan las resoluciones administrativas que acuerdan la indamisibilidad de la nueva petición de la actora por las razones antes expuestas se debe analizar por razones de tutela judicial efectiva la pretensión de fondo de la parte actora y, en concreto si tiene o no derecho a la pensión de viudedad solicitada debemos exponer lo siguiente.

El articulo 3º de la Ley 172/65, de 21 de diciembre, sobre el Personal marroquí que sirvió en el Ejército Español, dispone "La presente Ley será de aplicación a todo el personal marroquí procedente de los Grupos de Regulares...., retirado con anterioridad a la fecha de su aplicación y que tenga derecho a pensión de retiro, sea por aplicación de lo dispuesto para las Clases Pasivas del Estado o por su legislación especial".

El articulo 3º.4ª de la Orden de 14 de abril de 1967 , de aplicación de la antecitada Ley 172/65 , establecía, como legislación aplicable a los Cabos y Soldados marroquíes -ya que la Ley de 4 de mayo de 1948 contemplaba sólo a los Oficiales y Sargentos-, las Leyes de 7 de julio y 31 de diciembre de 1921, de acuerdo con lo establecido en la Adicional Sexta del Estatuto de Clases Pasivas de 1926. Las citadas Leyes de 1921 se limitaban, respectivamente, a conceder a los Cabos y Soldados del Ejército y Armada en general, y sus asimilados, el mínimo de retiro reconocido en la legislación entonces vigente o la que lo "pueda regular en lo sucesivo" a los Cabos e individuos de Tropa de los Cuerpos de la Guardia Civil y Carabineros y a establecer una tabla de pensiones. Dicha normativa seguía siendo la aplicable -art. 1º.dos del Decreto 1211/1972, de 13 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de derechos Pasivos del Personal Militar y Asimilado de las FAS- a quien no estaba, sin embargo, incluido en el régimen de aplicación de las Leyes 113/66 y 95/66, sin a una legislación específica.

Ahora bien, esa normativa específica sólo reconoce derecho a pensión -de orfandad o viudedad- a los familiares de marroquíes que pertenecieron a Unidades del Ejército Español y a las Fuerzas del Mahzen cuando sus causantes hubieran muerto en la Campaña de Africa o en la Guerra de 1936 (art. 9 de la Ley 172/1965, del Personal Marroquí que sirvió en el Ejército Español), circunstancia esencial que no acontece en el supuesto de autos en que el esposo de la recurrente falleció por enfermedad común y no en Campaña.

El vigente Texto Refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/87, mantiene la aplicación de la legislación vigente a 31 de diciembre de 1984 , con las modificaciones que se recogen en el título II de su texto, a los derechos pasivos causados por el personal comprendido en el ámbito de cobertura del Régimen de Clases Pasivas del Estado (art. 3º.2 .a)).

De cuanto antecede es claro que en la medida en que los derechos pasivos del esposo de la actora se rigen por una normativa propia, es dicha normativa -a la que se remite el vigente Texto Refundido de Clases Pasivas- la que determina la existencia y alcance de tales derechos pasivos con las modificaciones recogidas en el Título II del expresado Texto Refundido, de forma que al no concurrir en el difunto esposo de la actora el requisito de haber muerto en campaña, pues falleció en su domicilio de muerte natural, según consta acreditado en el expediente y la actora no discute, carece de derecho a la pensión de viudedad solicitada.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no procede imponer las costas procesales causadas en esta instancia a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Nuria Lasa, en nombre y representación de doña Regina contra la resolución dictada por el Ministro de Defensa de fecha 9 de julio de 1997, que desestima el recurso ordinario interpuesto contra resolución de la Dirección General de Personal (Subdirección General de Costes de Personal y Pensiones Militares) de fecha 7 de enero de 1997 por la que se inadmitió su nueva petición de pensión de viudedad por tener agotada la vía administrativa, debemos acordar la nulidad de dichas resoluciones en cuanto acuerdan la referida inadmisibilidad. No obstante, no puede reconocerse a la actora el derecho al que se le conceda la pensión de viudedad solicitada.

No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fé.