Sentencia Administrativo Nº 232/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 768/2003 de 09 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00232/2007

Recurso nº 768/03

Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal

Recurrente: Proc. Dª. Ana Aisa Blanco (de "Manufacturas Celda, S.A.")

Partes demandadas: Abogado del Estado (por Ministerio del Interior)

Proc. D. Rafael Gamarra Megías (de "Envases Alpa

Internacional, S.L.")

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

_______________

SENTENCIA NÚM. 232.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Juan Ignacio Pérez Alférez

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

En Madrid, a nueve de Abril del año dos mil siete.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 768/03 formulado por la Procuradora Dª. Ana Aisa Blanco en nombre y representación de "MANUFACTURAS CELDA, S.A.", contra resolución de la Dirección General de Política Interior de 17 de Marzo de 2.003 sobre adjudicación de contrato administrativo; habiendo sido partes demandadas el MINISTERIO DEL INTERIOR representado por Abogado del Estado, y "ENVASES ALPA INTERNACIONAL, S.L." por el Procurador D. Rafael Gamarra Megías. La cuantía del recurso se ha fijado en 213.661'20 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida representación de la parte actora promovió el presente recurso contencioso- administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de Abril del 2.007.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por la empresa "Manufacturas Celda, S.A." la resolución de 17.3.03 de la Dirección General de Política Interior, del Ministerio del Interior, que en relación con el concurso abierto convocado para el suministro de cabinas electorales por la celebración de las Elecciones Locales y Autonómicas el 25 de Mayo de 2.003, adjudica el contrato, de conformidad con los criterios objetivos establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas y Particulares, y a propuesta de la Mesa de Contratación, a la empresa "Envases Alpa Internacional, S.L." por un importe de 861.189'80 euros "al ser la oferta que en conjunto ha obtenido mayor puntuación y, en consecuencia, ser la oferta más favorable al interés público".

Los datos relevantes para el presente enjuiciamiento son:

- Por resolución de 23.12.02 la Dirección General de Política Interior autorizó la iniciación del expediente de contratación para la adquisición de cabinas electorales mediante concurso, por procedimiento abierto y tramitación urgente, con un gasto máximo de 880.000 euros.

- Según el correspondiente Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en su apartado 1.3.1, "Las cabinas electorales se ajustarán a los requisitos básicos y generales establecidos en el Real Decreto 1382/2.002, de 20 de Diciembre , por el que se modifica el Real Decreto 605/1.999, de 16 de Abril , de regulación complementaria de los procesos electorales. El detalle y características del citado material, el lugar, los plazos y la forma de hacer efectivo el suministro serán los que se establecen en el Pliego de Prescripciones Técnicas", conforme al cual las cabinas electorales debían reunir, entre otras características, "Un casillero metálico incrustado en el panel frontal de la cabina, que contenga, al menos, un número de 36 casillas en las que se introducirán las papeletas electorales. Las casillas tendrán las medidas suficientes para poder contener en su interior las papeletas de votación".

- En reunión de 3.3.03 la Mesa de Contratación procedió a la apertura de los sobres de las proposiciones económicas de las empresas licitadoras a la adjudicación, presentando propuestas, entre otras, "Envases Alpa Internacional, S.L." por importe de 861.189'80 euros y "Manufacturas Celda, S.A." por 669.444'70 euros, informando al término de la reunión el Presidente de la Mesa que "el Comité Técnico de Valoración designado por el órgano de contratación se reunirá cuanto antes le sea posible para efectuar el estudio y valoración de las muestras y documentación técnica presentadas por las distintas empresas, para presentarlo a la Mesa de Contratación, a fin de que ésta pueda formular su propuesta de adjudicación".

- Según el informe de 13.3.03 del Comité Técnico de Valoración, "Una vez hechas las mediciones y las comprobaciones de las muestras presentadas por cada una de las empresas, basadas en las descripciones que figuran en el Real Decreto 605/1.999, de 16 de Abril , de Regulación Complementaria de los Procesos Electorales, modificado por el Real Decreto 1382/2.002 de 20 de Diciembre , y en el Pliego de Prescripciones Técnicas, se han tomado los siguientes acuerdos: 1º) No entrar a valorar técnicamente las ofertas presentadas por las empresas ... Manufacturas Celda, S.A. porque ... El Anexo 2 del Real Decreto 605/1.999 ... modificado por el Real Decreto 1382/2.002 ... establece unas medidas aproximadas tanto para las cabinas en sí como para distintos elementos de las mismas. Esta Comisión Técnica ha acordado fijar un margen de tolerancia menor del 15% de desviación para todas las medidas. Efectuadas las correspondientes mediciones, se comprueba que los casilleros de la cabina presentada por Manufacturas Celda, S.A. rebasa dicho margen, ya que el alto de los mismos es de 17'8 cm y el ancho de 11'5 cm, lo que representa una desviación al alza del 27% y 15% respectivamente frente a las medidas establecidas por la normativa anteriormente citada (14 cm x 10 cm) ...".

- En el mismo informe, el Comité Técnico, valorando las ofertas técnicas admitidas de las demás empresas, conforme a los criterios objetivos de valoración que figuran en la cláusula 2.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que regían el concurso, otorgó la mejor puntuación total, desde el punto de vista técnico, a "Envases Alpa Internacional, S.A.".

- Finalmente, la Mesa de Contratación, en reunión de 13.3.03 acordó: "A la vista del contenido del citado informe realizado por dicho Comité, se excluyen del proceso selectivo los modelos presentados por las empresas ... Manufacturas Celda, S.A. ... después de un cambio de impresiones sobre el margen de tolerancia de desviación fijado por el Comité Técnico para todas las medidas, se entiende que las medidas que superen el 27% y el 15% de las medidas establecidas por la normativa actual no pueden considerarse como medidas aproximadas. Respecto a las restantes ofertas y en base a la puntuación realizada por el citado Comité en al apartado de valoración técnica, más la puntuación de la oferta económica, la Mesa de Contratación propone la adjudicación del contrato para el suministro de cabinas electorales a la empresa Envases Alpa Internacional, S.L. por un importe de 861.189'80 euros, al haber obtenido en conjunto la puntuación más alta entre las empresas concurrentes y admitidas -81'68 puntos- , siendo, por tanto, la oferta más ventajosa y adecuada para el interés público".

En su demanda la recurrente "Manufacturas Celda, S.A" tilda de injustificada y arbitraria su exclusión del concurso contractual por la aplicación del margen de tolerancia inferior del 15% de desviación para todas las medidas de los elementos integrantes de las cabinas electorales que el Comité Técnico de Valoración acuerda, a juicio de la actora, fuera de toda previsión al respecto en los correspondientes Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas, cuando las medidas de las casillas de las cabinas electorales propuestas por ella cumplían la funcionalidad requerida en orden a contener las papeletas de votación y su propuesta económica resultaba la más ventajosa y favorable para el interés público, debiendo haber obtenido la mayor puntuación habilitante de su adjudicación contractual en lugar de la resuelta administrativamente, todo ello según informe técnico pericial que se acompaña a la demanda, si bien, en orden al restablecimiento de su derecho a haber sido la adjudicataria del concurso, reclama la recurrente una indemnización de daños y perjuicios por importe de 213.661'20 euros en concepto de lucro cesante que se detalla en informe pericial contable asimismo aportado con la demanda.

Por el Abogado del Estado se contesta sustancialmente que regulándose medidas aproximadas de los casilleros de las cabinas electorales, los órganos de valoración, en el ejercicio de su discrecionalidad técnica y en desarrollo ejecutivo del pliego, han de concretar el umbral de admisibilidad de ofertas desde el punto de vista técnico, esto es, aquellas muestras de cabinas que no alcanzando las medidas aproximadas recomendadas no resultan admisibles por su desviación frente al tipo aproximado o modelo idóneo, pues de lo contrario el estándar aproximado perdería aquella consideración y la normativa precitada quedaría sin contenido.

La codemandada "Envases Alpa Internacional, S.L.", como adjudicataria del contrato a que remite el recurso contencioso, no formula contestación al mismo.

SEGUNDO.- Como punto de partida en orden al enjuiciamiento que nos ocupa, conviene reseñar la doctrina jurisprudencial sobre la materia de que se trata, de la que es fiel exponente la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 2.006 dictada en recurso de casación 410/04.

Según la misma, es tajante el art. 87 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP ) al establecer la necesidad de que los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso fijen los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, los cuales se indicarán por orden decreciente de importancia y por la ponderación que les atribuya. Tal exigencia obstaculiza la discrecionalidad administrativa en la adjudicación del concurso por cuanto la Administración para resolverlo ha de sujetarse a la baremación previamente determinada. Su discrecionalidad solo juega con anterioridad a la adjudicación al decidir con libertad de criterio cuáles son los criterios objetivos más significativos respetando, eso sí, las reglas esenciales que impregnan nuestra actual normativa sobre contratación administrativa a partir de la transposición de las múltiples Directivas sobre la materia: publicidad, libre concurrencia y transparencia administrativa.

Por su parte el art. 89 de la LCAP declara que el concurso se adjudicará tras motivar, en todo caso, con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego. Constituye pues, la motivación, conforme al art. 54.2 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite a los demás interesados conocer los argumentos utilizados por la mesa de contratación para, en su caso, impugnar la adjudicación. En tal sentido resulta claro el contenido del art. 94 de LCAP que obliga no sólo a comunicar a los demás participantes en la licitación la adjudicación del contrato sino, incluso, a notificar, previa petición de los interesados, los motivos del rechazo de su proposición y las características de las proposiciones del adjudicatario determinantes de la adjudicación a su favor. Motivación de la decisión que habrá de ser razonada y fundada con arreglo a los criterios del pliego.

Finalmente, el art. 75.3 de LCAP declara que la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos. No puede adjudicarse a cualquier concursante sino al que haga la proposición más ventajosa a fin de no incurrir en arbitrariedad, es decir que no puede separarse la Administración de los criterios objetivos especificados en los pliegos del concurso. Si bien como recuerda la STS de 24 de Enero de 2.006 (recurso de casación 7645/00 ), con cita de otras anteriores como las de 25 de Julio de 1.989, 1 de Junio de 1.999 y 7 de Octubre de 1.999, la Administración tiene un margen de discrecionalidad en el momento de valorar la proposición más ventajosa y también puede acudir a una interpretación y aplicación de las cláusulas razonable. Por ello como afirma la STS de 24 de Junio de 2.004 (recurso de casación 8816/99 ) tampoco puede prescindir de los informes técnicos que apoyan una propuesta de adjudicación mediante apreciaciones subjetivas que no tengan un apoyo real en dichos criterios objetivos.

Lo acabado de exponer evidencia que si bien la Administración ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso así como en la determinación de la puntuación atribuible a cada uno de aquellos, no acontece lo propio con la asignación particularizada a cada uno de los concursantes a la vista de la documentación presentada. En esta segunda fase la administración debe respetar absolutamente las reglas que ella estableció en el correspondiente pliego. Es incontestable que en materia de concursos el pliego de condiciones se constituye en la ley del concurso (SsTS de 28 de Junio de 2.004, recurso de casación 7106/00, y de 24 de Enero de 2.006, recurso de casación 7645/00 ).

Como se dijo en la STS de 28 de Junio de 2.004 (recurso de casación 7106/00 ), con cita de otra anterior de 4 de Noviembre de 1.997, "puede resultar contrario a la buena fe, que debe presidir el contrato, el que se consienta una o varias cláusulas o prescripciones técnicas, aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación y luego, al no resultar, adjudicatario, impugnar la adjudicación argumentado que los actos de preparación consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico".

Significa, pues, que aceptadas las bases de la convocatoria solo podemos entrar a examinar si la adjudicación del concurso ha respetado o no los pliegos de condiciones. Como se afirmaba en la STS de 28 de Junio de 2.004 (recurso de casación 7106/00 ) "la naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los pliegos de cláusulas explica y justifica que la falta de impugnación convalide sus posibles vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho; e, incluso, en este caso en que puede entenderse que la denuncia no está sujeta a plazo preclusivo, habría de seguirse una acción de nulidad con sujeción a los criterios generales de ésta, siempre que resulta a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica, a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando incluso, en su día a la adjudicación".

En la misma línea, señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de Julio de 2.004 que la doctrina reiterada de este Tribunal admite la posibilidad de una cierta discrecionalidad por parte de la Administración, en la fase de valoración de las distintas proposiciones, precisamente en atención a la finalidad pública que cumplen este tipo de convenios, pero sostiene con igual vigor la necesidad de acomodarse a los criterios objetivos de valoración indicados en el Pliego de Condiciones o Prescripciones Técnicas, como normas concretas a las que ha de acomodar la resolución del concurso, y también la exigencia de utilización de criterios adecuados en la valoración o puntuación a otorgar a los distintos participantes. Las SsTS de 25 de Enero y 30 de Junio de 2.000 y 24 de Junio de 2.004 discurren sobre el alcance de la discrecionalidad de la Administración en cuanto a los criterios a seguir sobre la valoración de propuestas u ofertas concurrentes en caso de adjudicación de contratos por el sistema de concurso, negando rotundamente que cuando la selección haya de hacerse con arreglo al concepto jurídico indeterminado de "proposición más ventajosa" puede separarse la Administración de los criterios objetivos básicos especificados en los pliegos de cláusulas de todo orden por los que haya de regirse la apreciación de esa mayor ventaja.

Finalmente, se afirma en la STS de 22 de Marzo de 2.005 que la doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que la existencia de la discrecionalidad técnica de los órganos de valoración en los procedimientos de concurrencia competitiva no supone desconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el art. 24.1 de la Constitución, ni del principio de sometimiento pleno de la Administración Pública a la Ley y al Derecho (art. 103.2 ), ni la exigencia del control judicial sobre la legalidad sobre la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican (art. 106.1 ), y si bien reconoce cierta limitación de los Tribunales de Justicia en el control de esa actividad administrativa, señala que si el órgano judicial diera por buena, sin más, la decisión administrativa sin realizar el control exigible de la misma que impone el art. 24.1 , vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (STC 219/2.004 de 29 de Noviembre ).

TERCERO.- En el caso de los presentes autos la cuestión litigiosa radica en determinar si el criterio de aplicación de un margen de tolerancia inferior del 15% de desviación para todas las medidas de los elementos integrantes de las cabinas electorales, adoptado por el Comité Técnico de Valoración, devenía acorde o no con lo previsto en los correspondientes Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas. Como ha quedado expuesto, éstos remitían a las medidas establecidas en el Anexo 2 del Real Decreto 605/1.999 de 16 de Abril sobre regulación complementaria de los procesos electorales, según la modificación por el Real Decreto 1382/2.002 de 20 de Diciembre , que con relación a la cabina electoral determina que habrá de contener "casillero metálico incrustado en el interior de la cabina que contenga al menos 36 casillas (de 14 centímetros de altura por 10 centímetros de anchura, aproximadamente, cada casilla) para introducir las papeletas de votación", siendo la concreción de las medidas de los casilleros de las cabinas electorales el único objeto de discusión respecto de la adjudicación contractual a que remite el presente recurso.

Pues bien, en orden a tal concreción no resulta en absoluto injustificado ni arbitrario que el órgano administrativo de valoración, en uso de su discrecionalidad técnica, materializara el ámbito de proximidad de las medidas de las casillas con relación a las indicadas normativamente, fijando un límite máximo de aproximación con exclusión de las que lo superaran, pues algún margen había que establecer, siendo el porcentaje de desviación aplicado tan válido como cualquier otro, sin que las mayores medidas tengan que suponer necesariamente una mejor funcionalidad de las casillas en orden a contener las papeletas electorales por cuanto que bastaba con que las casillas se ajustaran a las medidas mínimas reguladas para asegurar su pretendida utilidad, según se deduce de la propia indicación normativa de las mismas, habiéndose ajustado más a ellas la empresa finalmente adjudicataria del suministro contractual en cuestión.

Por lo expuesto y razonado procede la desestimación de este recurso.

CUARTO.- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas (artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 ).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo de "Manufacturas Celda, S.A." representada por la Procuradora Dª. Ana Aisa Blanco, reseñado en el encabezamiento de esta sentencia, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.