Sentencia Administrativo Nº 232/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 17, Rec 196/2013 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

Jutjat Contenciós Administratiu núm. 17

de Barcelona

Procediment ordinari núm. 196/13 -F1

Balbino

AJUNTAMENT DE CASTELLDEFELS

SENTÈNCIA 232/15

Barcelona vuit juliol dos mil quinze

Federico Vidal Grases, Magistrat del Jutjat numero 17 Contenciós Administratiu de Barcelona, he vist aquestes actuacions que ha instat la lletrada María José Roig Cervero , en representació de Balbino , contra l'Ajuntament de Castelldefels , representat i assistit per la lletrada Sandra Pijoan Bona . Dicto sentència en nom de SM el Rei, d'acord amb els següents

Antecedentes

Primer. El dia 23/05/13 va entrar al Jutjat un escrit d'interposició de recurs contenciós administratiu subscrit per la part actora, en què, després de concretar la resolució objecte de recurs, sol·licitava que es tingués per interposat el recurs.

Segon.- Després d'esmenar els defectes escaients, es va admetre el recurs mitjançant un Decret de 05/07/13 i es va reclamar l'expedient administratiu, es va traslladar a l'actora perquè formalitzés demanda, i després a la demandada, i així ho van fer.

Tercer. Mitjançant un Decret de 26/03/14 es va fixar la quantia en indeterminada. A continuació, es va obrir a prova, i l'actora va demanar la documental i la demandada documental i testifical

Quart. A continuació es va donar a les parts el tràmit de conclusions, i quan va arribar el seu torn corresponent, a través d'una provisió de l'1 juliol 2015 l'assumpte va quedar conclús per a sentència.

Cinquè. En la tramitació del procediment s'han observat les prescripcions legals, i la sentència s'ha dictat en el termini legal.

Sisè.Objecte del recurs.

Aquest recurs contenciós administratiu té per objecte la pretensió anul·lativa exercitada a nom de Balbino contra el Decret de 14 març 2013 que requereix per l'enderrocament d'una obra.

Setè. Pretensions i al·legacions de les parts.

La part actora exposa una relació de fets a la qual em remeto i com a fonaments de dret al·lega la caducitat del procediment. Inexistència de notificació. Prescripció de l'acció de restauració. Absència de motivació. Per tot això sol·licita que es dicti sentència :

'por la que se repunten nulo el Decreto del señor de Regidor Delegados de Urbanismo y Obras del Ayuntamiento de Castelldefels de fecha 14 mayo 2003 es, al tratarse de un acto de ejecución por la administración municipal de un expediente inexistente por caducidad, ordenando a la administración demandada la prescripción de oficio, como cuestión de orden público procedimental, así como, y con carácter subsidiario lo anterior y en defecto de su apreciación por parte del juzgado, reputar la anulabilidad del acto administrativo impugnado por la ausencia de motivación al que se refieren los hechos y fundamentos de derecho vertidos'

L'administració demandada s'oposa a la pretensió de l'actor, i al·lega en primer lloc uns antecedents dels quals em remeto a i com a fonaments de dret en primer lloc al·lega inadmissibilitat del recurs per haver-se interposat el mateix fora del termini. Subsidiàriament al·lega la correcció de l'acte administratiu impugnat i que en tot cas es tracta d'irregularitats formals no invalidants per a la declaració de caducitat de l'expedient administratiu. No existeix prescripció. No existeixen obres de consolidació i es remet a la veracitat dels informes municipals així com a la legalitat de la notificació practicada, per tot la qual cosa sol·licita que es desestimi la demanda.

Fundamentos

PRIMER. -Resulta necessari tractar en primer lloc sobre l'al·legació de la defensa de l'Ajuntament sobre extemporaneïtat del present recurs administratiu, ja que de prosperar, no podrà entrar-se en el fons de l'assumpte.

L'Ajuntament estima que el recurs és extemporani atès que l'acte impugnat és a dir el Decret de 14 març 2013 va ser notificat el dia 21 març 2013 amb correu certificat dirigit al domicili de l'actor en carrer DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , i contra aquella resolució no es va interposar cap recurs , procedint l'interessat a acudir directament a la via jurisdiccional, la qual cosa va fer el dia 23 maig 2013, fora del termini de dos mesos que estableix la LRJCA.

Examinat l'expedient administratiu, s'observa amb sorpresa que el document del foli 32 de l'expedient administratiu no conté cap data de lliurament, amb la qual cosa resulta impossible saber d'on obté la defensa de l'Ajuntament la dada d'haver estat lliurat el dia 21 març 2013.

En període de prova la part actora aporta el revers d'aquesta notificació on tampoc consta data de lliurament, excepte una anotació manual que indica 'Rebut 27/37' i consulta informàtica a correus on consta 'data de situació 27/03/2013'. S'ignora què vol dir ' data de situació', però podria ser que fes referencia la data de lliurament.

Davant l'absència de tota prova que acrediti el lliurament de la notificació a l'interessat el dia 21/03, segons la sorprenent i indocumentada al· legació de l'Administració, escau estar a les manifestacions de la part actora atès que qui ha de provar el lliurament de la notificació és l'administració i no l'interessat.

SEGON.-La primera al·legació de la part recurrent consisteix a entendre que l'acte objecte del recurs és un acte administratiu aparent i irreal o inexistent per haver caducat l'expedient administratiu en el qual es va dictar.

Segons es dedueix de l'expedient administratiu en virtut d'una denúncia i per resolució de 3 febrer 2011 s'incoa procediment de restauració de la realitat física alterada. L'interessat va realitzar al·legacions i per resolució de 21/09/11 es va dictar resolució definitiva en aquest procediment acordant requerir a l'interessat per a la demolició de l'obra i en prevenció de multes coercitives.

Aquest acte administratiu sembla que es va intentar notificar en dues ocasions, en primer lloc el dia 18/01/12 a les 12 50 i en segon lloc el dia 20/01/12, a les 11 hores o 11,17 hores (segons es dedueix del foli 16 a pesar que les caselles no estan correctament emplenades i la suposada hora és a dir les 11 apareix al costat de la paraula absent, i en un altre lloc al costat de la data sembla dir 11.17 hores.)

No consta cap altre intent de notificació, ni cerca del domicili, ni publicació per edictes.

Segons resolució que obra al foli 17, l'11 gener 2012 l'administració procedeix a incoar un nou expedient sancionador, la incoació del qual tampoc consta notificada personalment. En aquest nou expedient es va dictar una proposta de resolució en data 11/01/12 amb una notificació fallida. Apareix continuació un edicte de data 10 febrer 2012 que es va publicar en el BOP el 5 març 2012.

A continuació apareix una resolució 16 abril 2012 per la qual s'imposa una sanció de €599 de multa, igualment amb notificació fallida i publicació en el BOP de 12 juny 2012.

Després d'un informe tècnic de 8 març 2013 arribem a l'acte administratiu recorregut de 14 març 2013.

A la vista de tot aquest historial cal arribar a la conclusió que la tramitació administrativa d'aquest procediment resulta ser una autèntica catàstrofe ja que en realitat només existeix una resolució que posi fi al procediment que és la de 21/09/11, la qual mai va ser notificada a l'interessat, ja que després de dos intents fallits de notificació personal, ni es va procedir a esbrinar el domicili de l'interessat ni es va publicar en el BOP.

Aquest procediment , l'incoat el 3 febrer 2011 i resolt el 21/09/11 es troba caducat per haver superat el termini dels sis mesos per a la seva tramitació entre la incoació i la notificació, ja que mai es va notificar.

Així les coses si l'Ajuntament pretén esmenar el defecte el que ha de fer és incoar un nou expedient de protecció a la legalitat urbanística. I el que no pot és executar una resolució caducada i no notificada. A la vista de l'acte administratiu recorregut és evident que això és el que pretén l'Ajuntament de Castelldefels atès que com a procediment que justifica la resolució cita l'incoat el 3/02/11 i no cita l'incoat l'11 gener 2012, que tampoc podria ser citat atès que no consta que en el mateix es produís cap resolució definitiva.

L'anterior resulta suficient per estimar la demanda posat que és obvi que no pot executar-se una resolució no notificada i generada en un procediment caducat. Enfront d'aquesta evidència resulta inadmissible parlar del principi d'economia processal o els principis de celeritat i eficàcia que no poden utilitzar-se en contra dels drets dels ciutadans a un procediment ajustat a la normativa legal, ni justifiquen l'arbitrarietat absoluta que implica pretendre executar un procediment caducat i no notificat.

Es tracta d'un supòsit de nul·litat absoluta per haver-se precedit total i absolutament del procediment. Article 63.2 LPA

TERCER.-Havent-se plantejat per les parts el problema de la prescripció de l'obra, procedeix entrar en aquest assumpte.

Segons l' article 69 Llei 3/12 de 12 febrer que modifica el TRLU, l'acció de restauració realitat física alterada i ordre jurídic vulnerat prescriu als sis anys de la vulneració de la legalitat urbanística.

La part actora entén que es tracta d'una edificació consistent en una caseta amb sostre inclinat a dues aigües i pel que sembla parets de fusta encara que l'inspector municipal diu que és de plàstic i l'aparellador que de fusta. L'aparellador municipal aclareix que es va referir a parets de fusta en el sentit que una part lateral és de fusta i que la resta queda al buit, sense paret.

L'actora diu que està situada en el lloc des de fa anys sense indicar data concreta i aporta una fotografia de Google de l'any 2004, que resulta absolutament indeterminada en el sentit que no es veu res en absolut que pugui semblar-se a una caseta. El recurrent en el seu escrit de data 3 març 2011 diu que es tracta d'un tendal sense tancaments sostingut per quatre eixos els quals no es troben units ni travats al terreny i que existeix des de l'any 2004. L'any 2009 es va realitzar una reparació de la seva estructura mitjançant cobertura de fusta i modernització com a conseqüència dels danys produïts per un temporal al gener 2009 i aporta factura de reparació de data 02/11/10 i justificant de pagament bancari de l'import.

A la vista de les fotografies aportades per l'Ajuntament pot deduir-se que en l'actualitat és una caseta de fusta en tota regla encara que sembla que manca de parets laterals.

Tenint en compte que l'actor en els seus escrits que consten en l'expedient administratiu no es refereix una caseta sinó a un tendal, a la vista de la factura que aporta l'actora en el seu escrit de demanda, que cal entendre com certa posat que acredita el seu pagament bancari, i a la vista de les fotografies de la construcció, pot arribar-se a la conclusió que fins al moment de la reparació el que existia era un tendal de tela ( com són tots els tendals), i que després de la tempesta a la qual es refereix l'actora la tela va ser substituïda per la cobertura de fusta actual. Així pot deduir-se del contingut literal de la factura on parla de ' reparació de l'estructura del porxo existent mitjançant cobertura de fusta'. Si el que existia primitivament hagués estat una cobertura de fusta el senyor Roig en referir-se a l'estructura no l'hagués qualificat com a tendal, sinó com a caseta o coberta de fusta, ja que els tendals com ja s'ha dit, no són de fusta sinó de tela.

En definitiva això implica que cal entendre acreditada l'existència de l'obra, en la seva configuració actual des de l'any 2009, i en conseqüència si la denúncia va tenir lloc l'any 2011 no ha transcorregut el període de sis anys de prescripció. Per molt que l'expedient municipal hagi caducat i no s'hagués notificat la resolució final, la veritat és que va tenir com a mínim l'efecte primer d'interrompre la prescripció, i segon de tornar a iniciar el termini del còmput.

No cal retrocedir el període de prescripció a l'any 2004 atès que l'estructura existent en aquell moment era una altra diferent de l'actual, i la seva configuració en aquests moments procedeix de l'obra realitzada l'any 2009.

És aplicable la doctrina general que resulta de la STSJC de 7.11.06 que diu:

' Actuaciones que no es que excedan del término de 'reparaciones', sino que van incluso más allá del concepto más amplio de 'obras de consolidación', también proscritas por el mismo precepto que se viene citando, teniendo con reiteración declarado esta Sala (SS. 5-2-99, 8 y 27- 6-00 y 25-6-02 ) que consolidar es dar firmeza y solidez a algo ya existente, no reconfigurarlo hasta el punto de que, a través de pretendidos arreglos, se consiga una edificación que no hubiera podido levantarse de obra totalmente nueva, vulnerándose así el respeto debido a las disposiciones de obligado cumplimiento contenidas en la normativa urbanística. Consolidar no es tampoco derribar y volver a construir, pues si se derriba, siquiera sea parcialmente, e incluso en el caso de producirse un hundimiento o colapso involuntario, ya no existe un edificio que se consolida sino un nuevo edificio construido total o parcialmente en lugar del anterior, no siendo admisible en ningún caso la reposición de volúmenes previamente derribados, que por ello mismo desaparecen tanto del mundo material como del jurídico, incluso aunque el volumen luego repuesto resultase inferior al preexistente, careciendo tales actuaciones de cobertura bajo el concepto de consolidación. '

Aplicant aquesta doctrina al cas, la substitució d'un tendal de tela per una coberta de fusta, amb estructura pròpia i naturalesa totalment diferent no pot considerar-se jurídicament parlant com una reparació sinó com una substitució, i en conseqüència el període de prescripció neix el moment de realitzar l'obra, any 2009, i no pot considerar-se prescrita.

Encara en el supòsit d'aplicar-se la teoria que els actes nuls no produeix cap efecte i en conseqüència el procediment declarat caducat no ha produït l'efecte d'interrompre la prescripció ( teoria dubtosa en aquest cas posat que una cosa és que el procediment es declari nul i una altra, que les actuacions administratives o fins a fins i tot la mateixa denúncia interrompin la prescripció), en tot cas el segon procediment obert per l'administració de data l'11 gener 2012 ( encara que mai resolt) o la resolució que imposa una multa coercitiva, ( encara que deixada sense efecte per l'administració encarregada del seu cobrament), van interrompre novament el període prescriptiu.

QUART.-En conseqüència la demanda s'estimarà parcialment en el sentit d'anul·lar i deixar sense efecte l'acte administratiu recorregut, desestimant la sol·licitud de declarar la prescripció de l'obra.

CINQUÈ.-Per tractar-se d'estimació parcial no procedeix imposició de costes.

Fallo

DESESTIMOl'al·legació d'inadmissió per extemporaneïtat presentada per l'administració demandada.

ESTIMO PARCIALMENTel recurs interposat per Balbino contra el Decret de 14 març 2013 que requereix per l'enderrocament d'una obra i DECLARO NULel acte administratiu objecte del recurs.

DESESTIMOla sol·licitud de declarar la prescripció de la suposada infracció urbanística

Sense costes.

Contra aquesta Sentència pot interposar-se recurs d'apel·lació davant el TSJC, en el termini dels quinze dies següents a la seva notificació.

Així ho mano i ho signo.

El Magistrat Jutge

Publicació.El magistrat jutge va llegir i publicar la Sentència anterior l'endemà de la seva data a les estrades del Jutjat. En dono fe.