Sentencia Administrativo Nº 232/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 365/2010 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 232/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 365/2010

Ilmos Sres

Presidente:

D. Fernando de la Torre Deza

Magistrados:

D. José Baena de Tena

Dª Belén Sánchez Vallejo

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En la ciudad de Málaga a 9 de Febrero de 2015.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 365/2010, interpuesto por la entidad 'Joaquín García Guirado S.L.' representada por el procurador D. Luis Benavides Sánchez de Molina contra la resolución dictada el 11 de Octubre de 2011 por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Alimentación y Medio Ambiente y Medio Rural y Marino por la que se desestimo el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 18 de Junio de 2009 por la Demarcación de Costas Andalucía Mediterráneo siendo parte demandada dicha Administración, asistida por la Abogacía del Estado, y como codemandado D. Íñigo y otros mas, representados por el procurador D. José Carlos Jiménez Segado, se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la ponencia al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 25 de Marzo de 2010 la entidad Joaquin García Guirado S.L.', representada por el procurador D. Luis Benavides Sánchez de Molina interpuso ante la Sala recurso contencioso- administrativo contra la resolución dictada 11 de Octubre de 2011 por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Alimentación y Medio Ambiente y Medio Rural y Marino por la que se desestimo el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 18 de Junio de 2009 por la Demarcación de Costas Andalucía Mediterráneo

SEGUNDO Admitido a trámite el recurso, y previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 20 de Junio de 2012, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, interesó en el suplico que se declarase no conforme a derecho la resolución recurrida

TERCERO: De dicha demanda se dio traslado a las partes demandadas que procedieron a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.

CUARTO: Practicado lo anterior, se practico la prueba que las partes interesaron y fue admitida, dándose a continuación traslado para conclusiones, señalándose a continuación día para deliberación el 16 de Octubre de 2013, dictándose sentencia el 21 de Octubre de 2013.

QUINTO: Notificada a las partes la sentencia, por el procurador D. D. José Carlos Jiménez Segado se interpuso incidente de nulidad de la sentencia que fue estimado por auto de 21 de Octubre de 2014, procediéndose a continuación a nuevo señalamiento para deliberación el día diez de Diciembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, es ajustada o no a derecho entendiendo la recurrente que no lo es y ello por cuanto que: En primer lugar , la falta por la que ha sido sancionado, ha prescrito al venir calificada como leve y haber transcurrido mas de seis meses desde au comisión hasta la apertura del expediente sancionador; en segundo lugar por cuanto que el procedimiento sancionador ha caducado al haber transcurrido mas de dos meses desde que se denunciaron los hechos hasta que se procedió a la apertura del expediente sancionador; en tercer lugar porque la Administración estatal no es la competente para conocer y sancionar tal conducta, ya que la competente es la Comunidad Autónoma; en cuarto lugar porque el responsable de la falta sería el Ayuntamiento que procedió a otorgar la concesión; en quinto lugar porque no consta la superficie de dominio publico que se dice invadida y en sexto lugar porque se ha quebrantado el principio de la proporcionalidad en la imposición de sanciones, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso, dejase sin efecto la resolución recurrida. A todo ello y por su orden se opusieron las partes demandadas que, entendiendo ajusta a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos lo razonamientos que en la misma constan, interesaron la desestimación del recurso, no sin antes alegarse por la codemandada representada por el procuradorD. José Carlos Jiménez Segadola inadmisibilidad del recurso por no aportase el acuerdo social que autoriza la interposición del mismo.

SEGUNDO: Entrando a conocer por razones obvias del motivo de inadmisibilidad alegado por la parte codemandada antes mencionado, por el que se entiende que al no haberse aportado por la demandante el acuerdo social en el que constase la autorización para la interposición del recurso, éste no debió ser admitido a tramite, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que si bien es cierto que a la fecha en que se interpuso el recurso la aportación de dicho acuerdo no había tenido lugar, una vez que consta que el recurrente es administrador único de la Sociedad recurrente, teniendo facultades para interponer recursos ante la jurisdicción, no puede sino entenderse cumplido el requisito mencionado.

TERCERO: Entrando a conocer acerca del primero de los motivos alegados por la recurrente y que según se anunció estriba en entender que la falta por la que a sido sancionado ha prescrito en tanto en cuanto desde las primeras actuaciones administrativas, en Junio de 2008, hasta el mes de Febrero de 2009 en que se procedió a incoar el procedimiento sancionador han transcurrido mas de seis meses, el mismo no puede ser acogido no solo por cuanto que estableciéndose en el art 92 de la Ley de Costas vigente a la fecha de autos, que las faltas leves prescribirán al año de su comisión, es claro que dicho plazo no ha transcurrido, sino porque además teniendo la referida falta efectos permanentes, hasta que no se hubiese procedido a dejar libre el terreno publico invadido y por Ellora situación de ilegalidad, no puede comenzar a computarse el plazo para el computo de la prescripción.

CUARTO: Desestimado el anterior motivo y entrando a conocer del segundo de los formulados, merced al cual la recurrente entiende que ele procedimiento sancionador ha caducado en la medida en que desde que se denunciaron los hechos hasta que se procedió a la apertura del expediente sancionador transcurrido mas de dos meses, el mismo no puede ser acogido y ello porque disponiendo el art 6º del RD. 1398/93 que el transcurso de dos meses para entender caducado el expediente se contará desde su inicio hasta que éste se notifique a la parte, es claro que el día inicial del plazo no es el día en que se denuncian los hechos sino el día en que se procede a incoar el expediente, siendo así que si como consta el expediente se inicio el y se notifico a la parte denunciada el no han transcurrido el referido plazo

QUINTO: Conociendo del tercero de los motivos alegados por el que se entiende que la resolución recurrida incurre en causa de nulidad en tanto en cuanto la Administración estatal no es la competente para conocer y sancionar tal conducta, ya que la competente es la Comunidad Autónoma, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que al haber tenido lugar los hechos en zona de dominio publico y no en zona de servidumbre de protección, como así se deduce de una simple visualización de las fotografías y planos que obran en el expediente, es aplicable lo razonado y resuelto por el T. S. en sentencia de 5 de Julio de 2010 , en la se estableció que 'siendo las Comunidades Autónomas competentes, en su caso, para sancionar las faltas cometidas en las zonas de servidumbre e influencia, puede directamente la Administración del Estado imponer sanciones y órdenes de ejecución si los hechos atentan 'contra la integridad del demanio y el mantenimiento de las servidumbres de tránsito y acceso que garantizan su libre uso' (...).

Tales consideraciones son enteramente trasladables al caso que nos ocupa, puesto que aquí se trata de una sanción impuesta por la construcción realizada en la servidumbre de tránsito.

Es cierto que los párrafos que acabamos de transcribir vienen a matizar, y en alguna medida a corregir, la jurisprudencia anterior -representada por la sentencia de 28 de julio de 1999 en la que se afirma la competencia sancionadora de las Comunidades Autónomas sin contemplar excepciones. Sin embargo, acabamos de ver las matizaciones y precisiones que introdujo la línea iniciada en la sentencia de 16 de julio de 2002 siendo esta interpretación jurisprudencial más reciente la que aparece observada en la sentencia ahora recurrida aunque no la menciona'.

SEXTO: Entrando a conocer acerca del cuarto de los motivos alegados por la recurrente, por el que se hace ver que aún cuando los hechos denunciados pudiesen constituir la falta por la que viene sancionado, en todo caso el responsable de ella sería el Ayuntamiento que procedió a otorgar la concesión, el mismo no puede ser acogido toda vez que si bien el articulo 93 A de la ley de costas establece en orden a la determinación de la persona responsable de una falta que cuando se trate de la concesión de facultades sobre el dominio publico lo será el organismo que procedió a otorgar la misma, al versar la falta no sobre la legalidad o no de la concesión, sino sobre si la parte se excedió en los limites espaciales del terreno al que aquella abarcaba, no es de aplicación lo dispuesto en el párrafo C del citado precepto, debiéndose estar a lo dispuesto en el párrafo A.

SÉPTIMO. Entrando a conocer acerca del quinto de los motivos alegados por la parte, que estriba en entender que al no constar ni la forma ni los medios a través de los cuales se concluye que la invasión del terreno publico abarcaba a una extensión de 109 metros cuadrados, no es posible sancionar la conducta, al igual que los anteriores el mismo no puede ser acogido y ello porque una vez que consta la invasión, es a la parte recurrente a quien hubiese correspondido acreditar su real medición y ello por cuanto que si bien es cierto que como dispusieron las sentencias del T. S. de la presunción de legalidad del acto no altera la carga probatoria de manera que la Administración viene obligada a probar los hechos denunciados, una vez que consta que la superficie del quiosco para cuya instalación había sido autorizado, licencia tenía una superficie máxima de 20 metros cuadrados, es claro que en todo cado la superficie invadida superaría incluso la de 109 metros cuadrados porque no consta la superficie de dominio publico que se dice invadida, siendo así que si a la vista de la superficie total de las obras, 180 metros cuadrados se le resta la superficie para la que estaba autorizado, la superficie restante cubre con creces la de 109 metros cuadrados.

OCTAVO: Por ultimo y entrando a conocer del sexto de los motivos alegados por la recurrente por el que se denuncia que se ha infringido el principio de proporcionalidad en la medida en que se ha impuesto una sanción de ciento veinte euros diarios cuando lo procedente, al venir calificada la falta como leve, sería inferior a dicha cantidad , el mismo debe ser cogido y ello porque una vez que el art 97-2 de la ley de costasestablece que cuando se trate de una falta leve la cuantía de la sanción será la que se determine reglamentariamente sin que en ningún caso pueda exceder de la mitad de la que correspondería a la sanción por falta grave, y teniendo en cuenta que de una lectura de lo dispuesto en el articulo 97 párrafos -1-B y 2 de la citada ley,ambos en su actual redacción, la sanción por falta grave se cuantificara a razón de ciento veinte euros al día, es claro que la que hubiese correspondido imponer, al calificarse como leve la falta, sería la de sesenta euros diarios, razón por la que procede estimar el recurso en este particular y en consecuencia reducir la sanción a un total de seis mil quinientos cincuenta euros con cincuenta céntimos.

NOVENO . En cuanto al pago de las costas procesales y teniendo en cuenta que el recurso es parcialmente estimado, así como que no se observa mala fe ni temeridad en ninguna de las partes, procede no hacer especial pronunciamiento en cuanto a su pago.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad 'Joaquín García Guirado S.L.' representada por el procurador D. Luis Benavides Sánchez de Molina contra la resolución dictada el 11 de Octubre de 2011 por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Alimentación y Medio Ambiente y Medio Rural y Marino por la que se desestimo el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 18 de Junio de 2009 por la Demarcación de Costas Andalucía Mediterráneo, y en consecuencia reducimos la sanción impuesta a la cantidad deseis mil quinientos cincuenta euros con cincuenta céntimos, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.