Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 232/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Tarragona, Sección 2, Rec 457/2015 de 13 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Juzgado Contencioso Administrativo 2 Tarragona

Procedimiento abreviado : 457/2015

Parte actora : Teodoro

Representante de la parte actora :

LAURA MESTRE LLEIXÀ

Parte demandada : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TARRAGONA

Representante de la parte demandada :

ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA 232/2016

En Tarragona, a 13 de octubre de 2016

Visto por mí, Mª Àngels Llopis Vàzquez (Juez sustituta del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Tarragona y su partido) el presente Procedimiento Abreviado 457/2015 en el que han sido partes, como demandante el Sr. Teodoro (representado y defendido por la Letrada Laura Mestre LLeixà) y como demandada la Subdelegación del Gobierno en Tarragona (representada y asistida por la Abogada del Estado Habilitada ), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Por el citado particular se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda; se recabara el expediente administrativo; se emplazara al demandado; se tramitara el correspondiente juicio y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada y ello con expresa condena en costas a la Administración.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto a la demandante, y citándose a las partes a la oportuna vista.

En la vista (a la que comparecieron ambas partes), y después de ratificarse la demandante íntegramente en su escrito de demanda, por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.

TERCERO.Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Formuladas conclusiones orales por las partes, han quedado los autos vistos para sentencia.

CUARTO.-En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para el dictado de Sentencia en atención a la diligencia final adoptada y cambio de destino de esta Juez sustituta.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en la presente litis, la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en Tarragona en fecha 30- 10-2015 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el ahora demandante contra la previa resolución de fecha 27-8-2015 por la que se acuerda la expulsión del ahora recurrente del territorio nacional por el periodo de 2 años al amparo de lo dispuesto en el art. 53.1.a) de la vigente Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración Social ( en adelante, LOE).

Por la parte actora se pretende el dictado de Sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución administrativa recurrida por ser contraria a Derecho o, subsidiariamente, se sustituya por la imposición de una multa en su grado mínimo. En este sentido, el recurrente fundamenta las pretensiones contenidas en el escrito de demanda en la falta de motivación y proporcionalidad en que incurre la resolución administrativa impugnada y ello teniendo en cuenta la inexistencia de circunstancias negativas, al margen de la mera estancia irregular del recurrente en España, que aconsejen expulsar a la recurrente de nuestro país y el arraigo familiar que dice ostentar, así como , la posibilidad de optar por la imposición de una sanción consistente en multa.

Por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se pretende el dictado de Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la actora y se confirme, consiguientemente, la resolución administrativa impugnada por ser conforme al ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.-La pretensión subsidiaria que formula el ahora recurrente, en los términos en que ha sido planteada, no puede prosperar tras el dictado por parte del TJUE de la Sentencia de fecha 23-4-2015 .

En efecto, no constituye una cuestión controvertida para las partes que el ahora recurrente ha cometido la infracción tipificada en el art. 53.1a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , al hallarse en territorio nacional sin contar con una autorización administrativa que le permita residir en España por lo que la sanción a imponer es la de la expulsión del territorio nacional y ello es así, como ya se ha indicado inicialmente, máxime tras la Sentencia dictada por el TJUE que ha resuelto la cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco , en un asunto que versaba sobre un ciudadano marroquí, Eduardo , al que la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa había expulsado por encontrarse irregularmente en España y que obtuvo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Donostia una sentencia favorable a sus intereses en el sentido en que la misma sustituía la sanción de expulsión por la sanción de multa pecuniaria , si la Ley española de extranjería era conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, señalando la Sentencia del TJUE de fecha 23-4-2015 que esa posibilidad de optar entre sanción de expulsión o imposición de multa pecuniaria, como prevé la normativa española, se opone a la Directiva 2008/115/CE. Así, la citada resolución judicial C-38/14 , de fecha 23-4-2015, declara que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'

Consiguientemente, en estos puntos se desestima el escrito de demanda en la medida en que no resulta posible sustituir la sanción de expulsión impuesta al actor por la imposición de una sanción pecuniaria.

TERCERO.-Con independencia de lo anteriormente expuesto, resulta procedente examinar si resulta posible, en el caso concreto que nos ocupa, anular y dejar sin efecto la sanción de expulsión impuesta al ahora recurrente en atención al arraigo familiar que ostenta y que, contrariamente a lo que considera la Letrada de la Administración Pública demandada, resulta acreditado a la vista de la documentación obrante en el expediente administrativo y aportada al escrito de demanda. De dicha documentación se desprende que el ahora recurrente contrajo matrimonio con Doña Sandra , en fecha 4-2- 2014, que , a su vez, es residente legal en España. Fruto de la relación matrimonial, el ahora recurrente tiene un hijo menor de edad - Justiniano , que actualmente consta matriculado en el Colegio DIRECCION000 , curso 2015-2016- con el que, junto con Dña Sandra y Jose Ignacio , convive en la localidad de DIRECCION001 . En este sentido, no puede silenciarse que el propio TJUE admite en la resolución judicial citada que 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes, deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar la decisión de retorno', es decir, cabe la posibilidad de que si en el ciudadano extranjero concurren circunstancias excepcionales - concretamente , las previstas en el 6, apartados 2 a 5, de la Directiva 2008/115- las autoridades nacionales competentes valoren si es procedente o no la adopción de una resolución de retorno. Así, de conformidad a lo dispuesto en el art. 6.4 de la Directiva 2008/115 '4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.'. Igualmente, es importante destacar que el art. 5 de la precitada Directiva determina que 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar,c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

En el supuesto que nos ocupa, resulta acreditado en autos que el ahora recurrente, reside en España con su esposa - residente legal en nuestro país- y su hijo menor de edad. Igualmente, a la vista de la documentación obrante en el expediente administrativo, resulta acreditado que el actor fue condenado por la comisión de un delito de conducción de vehículo a motor sin contar con autorización administrativa para ello a la pena de días multa a razón de 3euros /día durante 4 meses e inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo mediante Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 4 de DIRECCION001 en fecha 13/5/2015, así como, que al actor le consta denegada una autorización de residencia temporal en fecha 27-1- 2015 y que ha incumplido la orden de salida obligatoria del país. No obstante, frente a las circunstancias negativas que concurren en la persona del recurrente debe prevalecer, en este caso concreto, el arraigo familiar del mismo o, si se prefiere, concurren razones susceptibles de protección jurisdiccional que aconsejan, en este caso, no proceder a la expulsión del ahora recurrente a su país de origen habida cuenta que ello comportaría la ruptura del núcleo familiar del actor al verse separado de su esposa y familia y ello al margen de considerar que el matrimonio contraído por el recurrente con una residente legal en España y el hecho de tener un menor escolarizado en España puede dar lugar a que el actor regularice su situación en España en el supuesto de que obtenga la autorización de residencia temporal y, en su caso, de trabajo, por circunstancias excepcionales por razón de arraigo familiar, oportuna.

Siendo ello así, resulta procedente anular y dejar sin efecto la resolución administrativa impugnada por ser contraria a Derecho al objeto de que por parte de la Administración Pública demandada pueda valorar la situación familiar que concurre en la persona del recurrente al objeto de poder otorgar, en su caso y previa petición, una autorización de residencia y, en su caso, de Trabajo que permita al actor residir y, en su caso, trabajar en España.

CUARTO.-A tenor de los artículos 68.2 y 139.1 de la vigente Ley reguladora de esta Jurisdicción , modificado este último por Ley 37/2011, de 10 de octubre ( RCL 2011, 1846 ) , de medidas de agilización procesal, las costas procesales se impondrán en primera o en única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia o en la resolución del recurso o del incidente, salvo que el órgano judicial razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en costas por las partes, toda vez que tal pronunciamiento sobre costas es siempre obligado o imperativo para el fallo judicial, sin incurrir por tal razón en vicio de incongruencia procesal ultra petita partium ( artículos 24.1 de la Constitución española (RCL 1978 , 2836 ) y 33.1 y 67.1 de la Ley 29/1998 ( RCL 1998, 1741 ) , de esta jurisdicción), al concernir dicha declaración judicial a una cuestión de naturaleza jurídico procesal, de conformidad con el dictado del artículo 68.2 de la Ley jurisdiccional (RCL 1998, 1741) y de una reiterada jurisprudencia tanto constitucional como contenciosa administrativa (entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Primera, número 53/2007, de 12 de marzo ( RTC 2007 , 53 ) , y 24/2010, de 27 de abril ( RTC 2010, 24 ) ; y sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 12 de febrero de 1991 (RJ 1991, 1185) ). Se recoge así el principio del vencimiento mitigado, que deberá conducir aquí a la no imposición de costas habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle ausente en el caso actual 'iusta causa litigandi ', de 'serias dudas de hecho o de derecho', teniendo en cuenta para ello el contenido de la controversia de autos en los términos expuestos.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Teodoro contra la resolución administrativa identificada en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución judicial y, en su consecuencia, se anula y deja sin efecto por ser contraria a Derecho. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, informándoles que la presente resolución no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de quince días ante este mismo Juzgado y a resolver por la Sala de lo contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; en cuyo caso será preceptivo a tal fin consignar como depósito, al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 € (CINCUENTA EUROS) en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banesto a nombre de este juzgado, código (Disp ad. 15ª de la LOPJ (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), añadida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial), salvo que concurra alguno de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5° de dicha disposición adicional.

Dedúzcase testimonio de esta resolución para su incorporación a las actuaciones, quedando el original unido al libro de los de su clase.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio , mando y firmo

La Juez Sustituta