Sentencia Administrativo Nº 2321/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1741/2003 de 19 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 02321/2006

SENTENCIA Nº 2321

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA.

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte.

Magistrados:

Dª. Angeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

D. José Luis Quesada Varea

Doña Margarita Pazos Pita

D. Juan Ignacio González Escribano

En la Villa de Madrid a diecinueve de diciembre del año dos mil seis.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 1741/03, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Almudena Gil Segura, en nombre y representación de doña Carla , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de su reclamación por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, presentada ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid con fecha 13 de febrero de 2003; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid se contesta a la demanda, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se emplazó a las partes para que realizasen el trámite de conclusiones previsto en el art. 64 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y, verificado dicho trámite, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2003, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Angeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por doña Carla contra la desestimación presunta por silencio administrativo de su reclamación por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, presentada ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid con fecha 13 de febrero de 2003, por las recetas del Sistema Nacional de Salud por ella dispensadas que no han podido ser presentadas en plazo para su cobro debido a que la Administración no le ha permitido la entrada en dicha oficina mientras permanecía cautelarmente cerrada.

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes:

a).- Con fecha 9 de julio de 2002, se dicta resolución por el Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por la que se acuerda el cierre cautelar de la oficina de farmacia de la que es titular la actora, Sra. Carla , en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , de Leganés (Madrid).

b).- Con fecha 23 de julio de 2002, y encontrándose vigente el citado cierre cautelar, la Sra. Carla presentó escrito ante dicha Dirección General, solicitando la entrada en la oficina de farmacia de su propiedad, previa adopción de las medidas de seguridad que se estimaran convenientes, con el exclusivo objeto de retirar las recetas pendientes de abono por el INSALUD, al existir un plazo preclusivo de tres meses para su presentación al cobro, según establece el Concierto regulador de la materia, que podía finalizar durante dicho cierre.

Esta petición es contestada por la Administración, mediante escrito de fecha 30 de julio de 2002, en el que se manifiesta lo siguiente:

"... El vigente Concierto con las oficinas de farmacia de 17 de noviembre de 1998, en el punto 4.2.2 del anexo-A, establece un plazo de noventa días desde su dispensación para facturar las recetas del Sistema Nacional de Salud.

El cierre de la citada oficina de farmacia tuvo lugar el día 10 de julio de 2002, y ... la última facturación presentada por su titular fue la correspondiente al mes de junio de 2002, la cual finalizó el día 30 de dicho mes.

A la vista del citado concierto el periodo de tiempo disponible para facturar las recetas dispensadas entre los días 30 de junio y 10 de julio de 2002, no hace necesario que éstas se retiren de la oficina de farmacia con carácter inmediato. Por otra parte, y si en su momento las circunstancias así lo aconsejaran, podría valorarse excepcionalmente una ampliación del plazo establecido.

La gravedad de los hechos que motivaron el cierre cautelar del establecimiento y la investigación de que están siendo objeto, desaconsejan en este momento la entrada de su titular bajo cualquier circunstancia. ...".

Esta resolución es confirmada en alzada por el Consejero de Sanidad con fecha 27 de febrero de 2003.

c).- Con fecha 4 de octubre de 2002, por esta misma Sala y Sección, en el recurso contencioso administrativo también interpuesto por la aquí demandante contra la citada medida cautelar de cierre de su oficina de farmacia, se dicta auto por el que se suspende dicha medida cautelar acordada por la Administración. Este auto es confirmado en súplica con fecha 22 de noviembre de 2002 .

Con fecha 16 de octubre de 2002, se formaliza el acta de apertura de dicha oficina de farmacia para dar cumplimiento a nuestro auto de 4 de octubre de 2002 . Dicha apertura se realiza en presencia de Notario, requerido por la actora, al que ésta entrega las cajas con las recetas que se encuentran en ese momento en dicha oficina con la finalidad de que sean fotocopiadas por el Notario y se acompañen dichas fotocopias al acta notarial. Sin embargo, según consta en dicha acta notarial, con fecha 24 de octubre de 2002, la actora comparece ante dicho Notario, desistiendo del citado requerimiento y retirando las cajas que contenían las facturas, sin que por el Notario se comprobase "en forma alguna las recetas entregadas", según expresamente se manifiesta en la citada acta notarial.

d).- Con fecha 13 de febrero de 2003, la actora presenta el escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración del que trae causa el presente recurso jurisdiccional y, en el curso de su tramitación, con fecha 14 de julio de 2003, la Administración solicita de la actora la presentación de copia de las recetas, copia que es aportada por la actora con fecha 28 de julio de 2003.

e).- Consta, asimismo, en el expediente un informe de la Inspección Farmacéutica, de fecha 7 de agosto de 2003, en el que, tras exponer diversas anomalías apreciadas en las copias de las recetas aportadas por la actora, se contienen las siguientes propuestas:

"1. Redactar un procedimiento para la presentación al cobro de estas recetas.

2. Proponer el procedimiento en la Comisión de seguimiento del Concierto, para su cobro, en la facturación que se determine.

3. Comunicárselo a la Farmacéutica de forma oficial."

f).- El Jefe de Servicio de Gestión de la Prestación Farmacéutica remite al Colegio Oficial de Farmacéuticos escrito de fecha 3 de septiembre de 2003, en el que solicita se informe sobre si se ha recibido en el citado Colegio alguna solicitud por parta de la Sra. Carla de facturación extraordinaria de las citadas recetas; asimismo, se continuaba en dicho escrito, y "dado que la posibilidad de aceptación de esas facturas al cobro expirado el plazo de validez de forma excepcional y separadas del resto de la facturación, debería realizarse sin perjuicio de los acuerdos alcanzados en el Concierto de 1998, vigente al momento de los hechos, rogamos que el Colegio Oficial de Farmacéuticos evalúe la pertinencia de aceptar las mencionadas recetas, y consideramos oportuno su debate en el seno de la Comisión de Seguimiento del Concierto, para lo cual se convocará al Grupo de Trabajo de Facturación, con el objetivo de elaboración de un informe de la situación".

g).- En respuesta a esta petición de información efectuada al Colegio de Farmacéuticos por la Administración, el citado Colegio responde con fecha 19 de septiembre de 2003, lo siguiente:

"... Que en este Colegio Oficial de Farmacéuticos no existe constancia de que, por parte de Dª Carla se haya solicitado la facturación de las recetas dispensadas y no facturadas en plazo por motivo del cierre cautelar de su oficina de farmacia.

Que, según criterio de este Colegio, puede considerarse que existió causa de fuerza mayor que impidió la facturación de las mencionadas recetas en su momento, por lo cual propondremos en la próxima reunión de la Comisión de Seguimiento del Concierto su facturación excepcional y diferenciada, así como su abono".

h).- En el acta de la reunión del Grupo Técnico de Trabajo de Facturación, constituido en el seno del Concierto de 1998, celebrada el día 23 de septiembre de 2003, se abordó la posibilidad de facturación excepcional de estas recetas por la oficina de farmacia de la actora. Consta en el acta, tras dejarse constancia de que, ni ante la Administración ni ante el Colegio, la actora había presentado solicitud alguna de facturación extraordinaria, lo siguiente:

«Sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial alegada por la farmacéutica titular de la Oficina de Farmacia nº 1884, en relación con las recetas dispensadas y no facturadas en plazo, por motivo del cierre cautelar de la misma, este Grupo de Trabajo realiza la siguiente propuesta para su posterior aprobación, si procede, por la Comisión de Seguimiento:

"... que por parte del Colegio Oficial de Farmacéuticos se inste a la farmacéutica titular de la Oficina de Farmacia nº 1884, a presentar las recetas a facturación, trámite imprescindible para su aceptación o rechazo. En el caso de que presente la facturación de las recetas en cuestión, se propone autorizar a la citada Oficina de Farmacia la facturación de las recetas dispensadas, que por motivo del cierre cautelar de la misma, no se facturaron en el plazo establecido. Así la citada Oficina de Farmacia presentará de forma excepcional, en el Colegio Oficial de Farmacéuticos las recetas pendientes de facturar por el motivo referido, en la próxima facturación del mes de octubre".

El Colegio Oficial de Farmacéuticos se compromete a presentar estas recetas separadas del resto de la facturación... Una vez presentadas y facturadas estas recetas, las mismas quedarán sujetas a los procedimientos de comprobación, revisión y pago que se establecen en el Concierto de 1998, que es de aplicación.»

i).- En el acta de la Comisión de Seguimiento del Concierto con las Oficinas de Farmacia de la Comunidad de Madrid, de fecha 30 de septiembre de 2003, reunida a continuación, se aprueba en su literalidad la propuesta efectuada por el Grupo de Trabajo de Facturación que acabamos de transcribir.

j).- En cumplimiento de este acuerdo de la Comisión de Seguimiento del Concierto, de fecha 30 de septiembre de 2003, el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid dirige una comunicación a la actora, de fecha 7 de octubre de 2003, en la que le informa que por dicha Comisión "ha sido aceptada la facturación extraordinaria y diferenciada de las recetas de su oficina de farmacia, reclamadas por usted a la Consejería de Sanidad por haber sido dispensadas y no facturadas en plazo, a causa del cierre cautelar producido en su oficina de farmacia en fecha 10 de julio de 2002. Con el fin de proceder a la recogida de dichas recetas para su facturación diferenciada y levantamiento del correspondiente acta, le rogamos comparezca con ellas en la Vocalía de Oficina de Farmacia de este Ilustre Colegio, cualquiera de los días 13, 14 ó 15 del presente mes entre las 14.00 y las 14.30 horas".

k). Por último, obra en el expediente una comunicación que el Colegio remite a la Consejería de Sanidad de esta Comunidad, de fecha 24 de octubre de 2003, en la que, tras dar cuenta de la remisión a la actora de la comunicación que acabamos de transcribir de la que se acompaña copia, se informa a dicha Consejería de que:

"la Sra. Carla nos ha comunicado telefónicamente que dichas recetas se encuentran en poder del juez que tramita la reclamación de Responsabilidad Patrimonial y que procederá a iniciar el trámite de solicitud de dichas recetas para su presentación al Colegio.

Aplazamos el cumplimiento del citado acuerdo de la Comisión del Concierto hasta el momento en que dichas recetas obren en nuestro poder".

TERCERO: Considera la actora en su demanda que concurren todos los requisitos para que prospere la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada porque le fue denegada, indebidamente y de forma arbitraria, la entrada en su oficina de farmacia para recoger las recetas pendientes de facturar, denegación que ha determinado que hayan caducado dichas recetas por el transcurso del plazo de tres meses fijado para su presentación al cobro por el Concierto de 1998, entonces vigente. Es éste el daño que considera producido y que valora en 29.820 euros, correspondiente al valor de dichas recetas caducadas, más los intereses desde la fecha de la reclamación en vía administrativa. Alega también que la Administración ha actuado en vía de hecho y con desviación de poder con la finalidad exclusiva de perjudicar a la actora.

La representación procesal de la Comunidad de Madrid estima que no concurren los presupuestos de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración que se ejercita en la demanda puesto que, como consta en el expediente, la Administración, en acuerdo con el Colegio de Farmacéuticos, ha arbitrado un procedimiento para que la actora pueda, de forma extraordinaria, presentar dichas facturas al cobro, destacando, además, las anomalías detectadas por la Administración en las copias de las facturas presentadas por la actora.

CUARTO: Así establecidos los hechos y determinadas las posiciones de las partes, procede analizar ahora si concurren en el presente caso los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como aparece regulada en los arts. 139 y siguientes de la LRJyPAC .

Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar (daño antijurídico) y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Pues bien, del relato de hechos que hemos dejado reflejado en el Fundamento Jurídico Segundo se desprende que, en el presente caso, falta uno de esos requisitos y es el relativo a la existencia del daño alegado por la actora.

En efecto, entiende la actora que la Administración le ha irrogado un daño con su actuación consistente en negarle la entrada, con las cautelas que se estimaran pertinentes, en su oficina de farmacia durante el tiempo en que se mantuvo la medida cautelar de cierre de la misma (desde el 10 de julio de 2002, hasta el 16 de octubre de 2002, fecha en la que fue levantada dicha medida cautelar tras la suspensión jurisdiccionalmente acordada de la misma) con la finalidad de recoger las recetas del Sistema Nacional de Salud dispensadas por dicha oficina que se encontraban en su interior. Y este daño consiste en que tales recetas no pudieron, por esta causa, ser presentadas en plazo para su cobro, habiendo caducado dichas recetas dado que el plazo para su presentación al cobro es de tres meses, según el Concierto de 1998, vigente a la fecha de los hechos. Así concretado el daño causado por la Administración, reclama la actora en la demanda una indemnización que cuantifica en el valor de tales recetas, más los intereses, desde la reclamación efectuada en vía administrativa.

Sin embargo, del relato fáctico antes realizado se desprende que la Administración no se ha negado a abonar dichas recetas, sino que, en acuerdo con el Colegio de Farmacéuticos -adoptado en el seno de la reunión de la Comisión de Seguimiento del Concierto con las Oficinas de Farmacia de la Comunidad de Madrid, celebrada el día 30 de septiembre de 2003-, ha decidido abrir un periodo extraordinario de facturación para que la actora no quede perjudicada por el plazo de tres meses establecido en el Concierto y pueda presentar al cobro dichas recetas, sometiéndolas, como es lógico, salvo en el plazo de su presentación, a todos los demás requisitos establecidos en el citado Concierto para que dichas recetas puedan ser abonadas. Y esta decisión ha sido comunicada por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, en cumplimiento de lo acordado por aquella Comisión de Seguimiento del Concierto, a la recurrente (apartado j, del Fundamento Jurídico Segundo), la cual informó telefónicamente al citado Colegio de que "dichas recetas se encuentran en poder del juez que tramita la reclamación de Responsabilidad Patrimonial y que procederá a iniciar el trámite de solicitud de dichas recetas para su presentación al Colegio", habiendo el Colegio aplazado el cumplimiento del citado acuerdo de la Comisión de Seguimiento del Concierto "hasta el momento en que dichas recetas obren en nuestro poder", tal y como consta en la comunicación efectuada por el Colegio de Farmacéuticos a la Consejería de Sanidad de esta Comunidad, de fecha 24 de octubre de 2003, reflejada en el apartado k) del Fundamento Jurídico Segundo.

Así pues, dado que el daño que la actora entiende producido por la Administración -derivado de la decisión de ésta de no dejarle entrar en su oficina de farmacia, mientras ésta permaneció cerrada cautelarmente, para recoger las recetas del Sistema Nacional de Salud que se encontraban en su interior- es el de haber caducado dichas recetas por haber transcurrido el plazo de tres meses fijado en el Concierto de 1998 para su presentación al cobro, no podemos considerar producido dicho daño dado que las citadas recetas no pueden entenderse caducadas al haberse decidido por la Administración, en acuerdo con el Colegio de Farmacéuticos de Madrid adoptado en el seno del citado Concierto, que dichas recetas, de forma extraordinaria, puedan ser presentadas al cobro por la actora, cumpliendo, como no podía ser de otro modo, todos los demás requisitos establecidos en el Concierto para que puedan ser abonadas.

Y dado que el daño descrito por la actora, por cuanto acaba de exponerse, no puede considerarse producido, debemos concluir que falta uno de los requisitos para que pueda prosperar la acción ejercitada de responsabilidad patrimonial de la Administración, cual es el de la existencia de daño.

Deberá, pues, la actora presentar al cobro las citadas recetas en la forma indicada por la Comisión de Seguimiento del Concierto, que le ha sido debidamente comunicada por el Colegio de Farmacéuticos, y una vez presentadas al cobro dichas recetas y determinada, en el seno del Concierto, la procedencia o no de su pago, podrá la actora, eventualmente, bien recurrir esta decisión si no se acuerda su abono (en conclusiones manifiesta la actora haber utilizado ya esta posibilidad de facturación extraordinaria de dichas recetas, sin que le hayan sido abonadas por razones de forma, aunque ninguna documentación aporta al respecto), bien, si le son finalmente abonadas, ejercitar las acciones de que se crea asistida si entiende que el retraso en su abono le ha ocasionado algún perjuicio. Pero ninguna de estas cuestiones constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo.

Cuanto acaba de exponerse descarta la existencia, alegada en la demanda, de vía de hecho alguna o de desviación de poder en la actuación de la Administración en el presente caso.

QUINTO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 1741/03, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Almudena Gil Segura, en nombre y representación de doña Carla , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de su reclamación por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, presentada ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid con fecha 13 de febrero de 2003, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución por ser ajustada al ordenamiento jurídico.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angeles Huet de Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe.