Sentencia Administrativo Nº 2321/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 958/2008 de 18 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 02321/2008

Recurso de apelación núm.: 958/2008.

Ponente: Sr. Jesús Cudero Blas.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm.2321

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

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En la villa de Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil ocho.

VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 958/2008, interpuesto por el Letrado Sr. Bueno Aranda, designado por el turno de oficio para asistir a D. Jose Pablo , contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 13 de Madrid de fecha 9 de mayo de 2008, dictado en el incidente de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado núm. 101/08, por el que se denegó la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión del territorio español, siendo parte apelada el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 9 de mayo de 2008 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 13 de los de Madrid dictó Auto en el Procedimiento Abreviado núm. 101/08 (pieza de medidas cautelares) cuya parte dispositiva denegaba la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado (la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de 4 de octubre de 2007 por la que se expulsaba al recurrente del territorio nacional).

Segundo.- Interpuesto recurso de apelación contra el mencionado Auto, fue admitido a trámite por providencia de 26 de mayo de 2008 . De dicho escrito se dio traslado al Abogado del Estado que formuló escrito de oposición en los términos que constan en las actuaciones.

Tercero.- El Juzgado de instancia elevó los Autos a esta Sala señalándose, para la votación y fallo del recurso de apelación, la audiencia del 17 de diciembre de 2008 , teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jesús Cudero Blas, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero.- Insiste la parte actora, en el recurso de apelación, en las alegaciones que ya fueron desestimadas en la resolución de instancia, alegaciones que a su juicio deben motivar, con la previa revocación del Auto cuestionado, se acceda a la adopción de la medida cautelar solicitada, reiterando que la medida cautelar pretendida es precisa para no hacer perder su finalidad legítima al recurso y que igualmente, y de no suspenderse la resolución cuestionada, se le irrogarían perjuicios completamente irreparables.

Segundo.- El proceso cautelar tiene como fin esencial preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna, (en este Sentido, entre innumerables otros, Autos del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1994 y 24 de abril de 1995 ). Como dice el Tribunal Constitucional en su Sentencia 14/1992, de 10 de Febrero , "(...) la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el debido cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso (...)", sin que pueda perderse de vista el que "(...) la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a la finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue (...)", (Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1.993, de 29 de Abril ). A este sencillo esquema pretende responder la regulación que de las medidas cautelares efectúa la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuya Exposición de Motivos es suficientemente expresiva, en sí misma, de las ideas rectoras con las que se ha regulado esta materia angular del proceso, (número 5 del apartado VI de dicha Exposición de Motivos). Estas ideas rectoras podrían resumirse en las siguientes: a) La justicia cautelar se configura como instrumento al servicio del derecho a la tutela judicial efectiva; b) El criterio que ha de presidir la adopción de cualquier medida cautelar consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición objeto de recurso puedan hacer perder la finalidad legítima al mismo, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto; y, en fin, c) El criterio de que no existe límite en cuanto a las medidas cautelares que pudieran adoptarse, dándose pie incluso a las de carácter positivo.

Tercero- El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, puesto en relación con el artículo 135 del propio Cuerpo Legal, preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo el propio precepto que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero. En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte, y perjuicios individuales unidos a la finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que, armonizados, deben determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso, en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que "(...) cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquélla exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso (...)" (A. T.S. de 21 de abril de 1994 ).

Cuarto.- El juzgador de instancia ha expuesto en la resolución recurrida cuáles son los parámetros que han de tenerse en cuenta, en procesos de expulsión como el que nos ocupa, para adoptar o denegar la medida de suspensión y que, según nuestro Tribunal Supremo, se concretan, esencialmente, en el concepto de arraigo. Así, señala nuestro Tribunal Supremo reiteradamente, se debe conceder o denegar la suspensión pretendida según exista o no arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar para poder obtener la misma. A la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo nuestro Alto Tribunal ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión. De esta forma, el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto perjuicio de muy difícil o imposible reparación. En cualquier caso, también se pronuncia nuestro Tribunal Supremo reiteradamente en este sentido, el concepto de arraigo y la determinación de su existencia en un supuesto dado requiere un análisis caso por caso. En dicho análisis el Tribunal Supremo aprecia o no la existencia de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional del recurrente con otras personas o empresas de nacionalidad española, afirmando que corresponde al recurrente, en todo caso, acreditar esta especial situación del arraigo. Es pues la existencia, y acreditación, de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, el elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España. Por otra parte, para considerar la existencia de arraigo por razones familiares se ha atendido a la convivencia de hecho y a los lazos afectivos, equiparando el matrimonio a las uniones de hecho estables y continuadas. También se tienen en cuenta otros criterios para adoptar la medida cautelar que nos ocupa y así, el Tribunal Supremo examina si se da o no el supuesto legal que justifica la orden de expulsión. Ello supone apreciar si la medida administrativa posee o no el "fumus boni iuris" que legitima su fuerza ejecutiva.

Pues bien, en el caso que nos ocupa no se han acreditado en modo alguno, ni siquiera de manera indiciaria, las circunstancias personales concretas del apelante a los efectos de sostener la concreta pretensión ejercitada, de acuerdo con la doctrina Jurisprudencial expuesta, que no es otra que la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto administrativo impugnado. Así, tanto en el escrito interesando la medida como en el recurso de apelación el actor se limita a afirmar que lleva varios años en España, que cuenta con domicilio conocido, que se encuentra empadronado y que ha solicitado regulariza su situación, "estando a la espera de que la Administración le conteste a su petición de permiso de trabajo y residencia", lo que demostraría de forma objetiva su intención de legalizar su estancia en España. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (y numerosos pronunciamientos de esta Sala) viene entendiendo que no puede procederse a expulsar al extranjero que, solicitando su regularización, no ha obtenido respuesta alguna por parte de la Administración. En el caso de autos, sin embargo, la alegación de "se encontraba realizando los trámites de regularización" aparece huérfana de la más mínima prueba acreditativa. Téngase en cuenta que nada más fácil para el interesado, para acreditar tal alegación, que aportar copia de la solicitud en su momento formulada a la Administración o, al menos, solicitar de éste que se aporte el dato documental correspondiente. Ninguna de las dos posibilidades ha sido realizada por el actor, quien se limita a invocar genéricamente -pero sin prueba alguna - la existencia de esa previa petición cuya falta de constancia impide que sea tenida en cuenta a los efectos pretendidos. Lo mismo cabe afirmar del resto de las situaciones personales aducidas (domicilio conocido, empadronamiento), también carentes de soporte probatorio alguno. Es más, consta en las actuaciones que cuando fue requerido por los agentes policiales, el interesado se hallaba completamente indocumentado.

Quinto.- Lo expuesto determina la desestimación del recurso de apelación, sin costas al no apreciarse la concurrencia de los motivos del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Sr. Bueno Aranda, designado por el turno de oficio para asistir a D. Jose Pablo , contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 13 de Madrid de fecha 9 de mayo de 2008 , dictado en el incidente de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado núm. 101/08, por el que se denegó la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión del territorio español, Auto que confirmamos en su integridad, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de la presente apelación.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.