Sentencia Administrativo Nº 2321/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 815/2007 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 02321/2009

SENTENCIA nº 2321

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DÑA. INES HUERTA GARICANO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE

D. GREGORIO DEL PORTILLO GARCIA

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En Madrid, a treinta de diciembre del año dos mil nueve.

VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso interpuesto por Doña Fátima , representada por el procurador Don Gustavo Gómez Molero y asistido por letrado, contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 29 de agosto de 2007 que denegó la solicitud de inscripción de un aprovechamiento de aguas subterráneas en el Registro de Aguas en el término municipal de Alcantud (Cuenca). Siendo partes demandadas la Administración del Estado representada por el Abogado del Estado y Don Gumersindo , representado por el procurador Don Victorio Venturini Medina y asistido por letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y remitido el expediente administrativo, la parte actora formalizó el escrito de demanda en el que, tras las correspondientes alegaciones, solicitó se dictara sentencia anulando la resolución recurrida y acordando la autorización a inscribir la declaración del aprovechamiento de aguas subterráneas para uso doméstico solicitada por dicha parte en fecha 14 de diciembre de 2006.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado y la representación procesal de la parte codemandada contestaron la demanda solicitando se dictara sentencia desestimando el recurso.

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba y practicada la admitida, se acordó que las partes formularan escritos de conclusiones, lo que efectuaron por su orden, quedando luego pendientes de señalamiento cuando por turno le correspondiera.

CUARTO.- Para votación y fallo se señaló la audiencia del día 24 de septiembre de 2009 , lo que tuvo lugar.

VISTOS los preceptos aplicables.

Siendo Ponente el Magistrado ILTMO. SR. DON MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente Doña Fátima , en unión de otros dos copropietarios, formuló el 14 de diciembre de 2006 solicitud de inscripción de aguas subterráneas en la Sección B del Libro de Registro de Aguas, relativo a un pozo para abastecimiento y riego existente en una finca sita en el término municipal de Alcantud (Cuenca), que habían adquirido mediante escritura pública de 13 de enero de 2006.

Tras la tramitación correspondiente, el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo en resolución de 30 de agosto de 2007 denegó dicha solicitud con base en el informe de fecha 7 de febrero de 2007 emitido por el Delegado Provincial de la Consejería de Industria y Tecnología de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, según el cual el pozo sobre el que se solicitaba la inscripción estaba situado dentro del área comprendida entre el meridiano 1º 22' 00", el paralelo 40º 31' 40" y el cauce del río Guadiela, dentro del perímetro que la legislación vigente considera como protección del manantial "BAÑOS DE ALCANTUD", en el término municipal de Alcantud (Cuenca), autorizado por resolución de 8 de julio de 1981, vigente entonces.

SEGUNDO.- La demanda señala inicialmente que la referencia catastral de la finca es polígono NUM000 , parcela NUM001 , paraje " DIRECCION000 " y que los anteriores propietarios entregaron a los actuales los documentos relacionados con la autorización de un pozo sito en el paraje " DIRECCION001 ", hoy " DIRECCION000 ", que se corresponde con el polígono NUM000 , parcela NUM001 , que data de 1.980 y que se encuentra inscrito en el Registro de Pozos y Manantiales, aportando un certificado emitido por el Ayuntamiento de Alcantud que acredita que la parcela NUM001 sita en el DIRECCION000 adquirida por la recurrente en el polígono NUM000 , es la misma que la parcela 3067 del DIRECCION001 ", según anterior denominación en rústica.

Añade que en septiembre de 2006 la recurrente se informó en las Oficinas de la Confederación Hidrográfica del Tajo con la finalidad de rehabilitar el sondeo existente, ya autorizado en 1.980, siendo denunciado en Industria y promoviéndose un procedimiento civil de medidas cautelares para sellar el pozo por el codemandado Don Gumersindo , por encontrarse dentro del perímetro de protección de manantial. La recurrente procedió voluntariamente a sellar el pozo hasta el esclarecimiento de los hechos, al tiempo que se allanó parcialmente al procedimiento judicial.

Por información de los anteriores propietarios de la finca se constató que provenía de la segregación de una finca matriz en la que existían varios aprovechamientos, unos procedentes de manantiales (parcela 5053) y otros de agua subterránea (parcela NUM001 ), inscritos en el Registro de Pozos y Manantiales.

Tras hacer una descripción de la documentación que integra el expediente administrativo, se afirma que no existe en éste comprobación sobre el terreno por parte de los técnicos de la C.H. del Tajo de la adecuación técnica de la obra, y sobre todo del cumplimiento de las condiciones legales y la compatibilidad con la legislación de Minas y de la Comunidad Autónoma, habiéndose prescindido del procedimiento establecido en los artículos 85 y siguientes del RDPH, por lo que se alega la infracción del artº 62 de la Ley 30/92 en relación con dichos preceptos y también con el artº 54.2 del T.R. de la L.A .

Por otro lado, se alega que la denegación de inscripción de un aprovechamiento de menos de 7.000 m3 para uso doméstico y pequeña huerta es contraria al ordenamiento jurídico ya que infringe el citado artº 54.2 del T.R. de la L.A . y los artículos 85 y siguientes del R.D .P.H. y el Plan Hidrológico de la Cuenca del Tajo, añadiendo que está acreditado el cumplimiento de la zona de policía respecto del cauce del río Guadiela, estando también acreditada la distancia respecto del manantial no sólo por las coordenadas del pozo con respecto de las del manantial sino por la cartografía catastral de rústica del municipio de Alcantud, distando más de trescientos metros.

Considera además la demanda que el hecho de que estemos en presencia de un supuesto en el que un pozo -aunque sea para uso doméstico- se encuentre dentro de un perímetro de protección de manantial, ha dado lugar a una resolución errónea, quizás debido a las competencias que dos administraciones puedan tener sobre la regulación de los aprovechamientos y por una falta de coordinación entre ambas, señalando que el certificado de Industria de 14 de noviembre de 2006 al que se remite el informe de este mismo organismo autonómico de 7 de febrero de 2007 en el que se apoya la resolución de la Confederación que aquí se impugna, debe referirse exclusivamente a sondeos o aprovechamientos para agua mineral de manantiales pero este no es el caso del aprovechamiento de que se trata en el presente recurso.

Se añade que la Ley autonómica 8/1990 de Aguas Minerales y Termales de Castilla La Mancha y su Reglamento, contemplan la autorización de sondeos dentro de un perímetro de protección incluso en el caso de causar perjuicio al titular de otra concesión (artº 11 de la Ley y artº 12 del Reglamento ), por lo que se afirma que el pozo objeto del recurso es también compatible con la legislación de Minas y de la Comunidad Autónoma sobre concesión de aguas minerales y termales.

Además se niega que el pozo en cuestión produzca ninguna afección al manantial cercano de Baños de Alcantud, respetando las distancias establecidas en la Ley de Minas de 1973, así como la zona de policía respecto del cauce del río establecida en la legislación de aguas.

El pozo se encuentra ubicado en las coordenadas NUM003 , Y: NUM004 , según la certificación y plano aportados al expediente, sin que se puedan precisar las coordenadas del manantial Baños de Alcantud, pues el titular no las cita correctamente y son contradictorias con las citadas por la certificación de Minas, y al parecer existen dos manantiales denominados, uno Alcantud A, y otro Alcantud B.

Considera también la demanda que la resolución impugnada vulnera el artº 12 del Plan Hidrológico del Tajo, al ser prioritario el supuesto de aprovechamiento solicitado por la recurrente para uso humano ya que en la finca comprada se encuentra su domicilio habitual, por lo que la denegación supone que la familia de la recurrente no pueda vivir en su domicilio al no disponer de agua para uso doméstico.

TERCERO.- La Abogacía del Estado en su escrito de contestación considera que no existe prueba alguna de la compatibilidad del pozo litigioso con el manantial de Baños de Alcantud, considerando prevalentes los datos técnicos en que se basa el informe desfavorable de la Consejería de Industria sobre la inscripción solicitada.

La contestación de la parte codemandada pone de relieve que el manantial conocido como Baños de Alcantud data, al menos del 16 de abril de 1.869, conforme Orden Ministerial publicada en la Gaceta de Madrid, sobre establecimiento de baños y aguas minerales declarados de utilidad pública.

Hace referencia también al auto de 19 de diciembre de 2006 dictado en el Procedimiento de Medidas Cautelares 639/06 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cuenca, y a la sentencia de 29 de junio de 2007 dictada por el mismo Juzgado en el Procedimiento Ordinario 67/2007 , en la que se declaró el derecho exclusivo del codemandado a utilizar los recursos de las aguas minerales del manantial Alcantud, así como que las fincas NUM001 y NUM002 del polígono NUM000 del Catastro Rústico de esta localidad se encuentra dentro del parámetro de protección del manantial Baños de Alcantud A, siendo ilegal el sondeo realizado en las referidas fincas al carecer de las autorizaciones administrativas necesarias para la realización de calicatas o prácticas mineras para la captación y uso de aguas, señalando que es un hecho irrefutable, pacífico y no atacado de contrario la existencia del perímetro de protección del manantial perteneciente a los Baños de Alcantud, dentro del cual se encuentra la captación de aguas denegada por la C.H. del Tajo, y considerando la existencia de cosa juzgada en relación con lo resuelto por la jurisdicción civil, así como que se ha infringido la doctrina de los actos propios. En este sentido se alega incoherencia entre las posturas y alegaciones de la recurrente en las distintas actuaciones contenciosas que mantienen las partes, pues en el procedimiento civil se reconoció expresamente realizar un sondeo "ex novo" en la finca NUM001 del polígono NUM000 , mientras que ahora se pretende amparar el sondeo con la cobertura de una autorización preexistente, siendo incoherente el allanarse en el proceso civil en cuanto a las peticiones encaminadas a la protección del perímetro del manantial y el intento de perturbación recurriendo la denegación de un acto que atenta directamente contra el derecho expresamente reconocido a esta parte.

Por otro lado, frente a la alegación de contrario de aplicación del artº 54.2 del T.R. de la L.A ., se considera que resulta más ajustado a derecho la aplicación de la Ley de Minas, por la remisión que a ésta hace el artº 1.4 de la L.A ., por lo que se deben aplicar los artículos 28 de aquella y 43 del Reglamento en relación con el artº 11 de la Ley 8/1990 de Castilla La Mancha .

CUARTO.- Según resulta del Certificado de 14 de noviembre de 2006 del Delegado Provincial en Cuenca de la Consejería de Industria y Tecnología de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha -folios 31 y 39 del expediente- el codemandado Don Gumersindo es titular de una autorización de aprovechamiento, concedida el día 8 de julio de 1981, de la denominada Sección B) de las aguas del manantial denominado "BAÑOS DE ALCANTUD" (manantial A), con la condición de mineral natural y mineral medicinal, siendo las coordenadas UTM de este manantial X= 558,089,5, Y= 4,484,807,6, y Z= 771,5, y las coordenadas del perímetro de protección del manantial el área comprendida entre el meridiano de 1º 22' 00" E, el paralelo 40º 31' 40" y el cauce del río Guadiela.

Según el informe de 7 de febrero de 2007 del referido Delegado Provincial emitido a la Confederación Hidrográfica del Tajo -folio 62 del expediente- el pozo al que se refiere la solicitud de inscripción de aguas subterráneas formulada por la recurrente y presentada ante la Confederación Hidrográfica del Tajo el día 14 de diciembre de 2006 -entre otros folios en el 26 del expediente- está situado dentro del área del citado perímetro de protección del manantial "BAÑOS DE ALCANTUD".

QUINTO.- Conforme a lo establecido en el artº 1.5 del T.R. de la L.A . y en el artº 1.4 del R.D.P.H . las aguas minerales se regularán por su legislación específica, que está constituida por la Ley estatal de Minas 22/1973 y su Reglamento (R.D. 2857/1978 ) y por la Legislación que en cada caso establezcan las Comunidades Autónomas, en virtud de la atribución de competencias establecida en el artº 148.1.10ª de la Constitución.

En el presente caso, la L.O. 9/1992 -Estatuto de Autonomía de Castilla La Mancha- otorgó a la Junta de Comunidades la competencia exclusiva en materia de aguas minerales y termales, habiéndose dictado a tal efecto la Ley 8/1990, de 26 de diciembre, de Aguas Minerales y Termales de Castilla La Mancha, cuyo artº 1.2 le atribuye a dicha Junta de Comunidades la regulación del aprovechamiento, ordenación y fomento de las aguas minerales y termales cuyo lugar de alumbramiento se sitúe dentro del ámbito territorial de la Región.

Por su parte, el artº 28 de la Ley estatal de Minas establece que la autorización o concesión de aprovechamiento de aguas minerales otorga a su titular el derecho exclusivo de utilizarlas, así como el de impedir que se realicen en el perímetro de protección que le hubiere sido fijado trabajos o actividades que puedan perjudicar el normal aprovechamiento de las mismas. Añade este precepto que la realización de cualquier clase de trabajos subterráneos dentro del perímetro citado deberá contar previamente con la autorización -actualmente de la Consejería autonómica correspondiente-, lo que viene a reiterar el artº 43 del Reglamento de dicha Ley.

En el mismo sentido, el artº 11 de la Ley autonómica 8/1990 establece que la concesión de aprovechamiento de las aguas minerales y termales, otorga a su titular el derecho exclusivo de utilizarlas en las condiciones fijadas en la misma, añadiendo que la Administración Regional a instancia del concesionario proveerá las medidas precisas para impedir que se realicen en el perímetro de protección aprobado trabajos o actividades que puedan perjudicar el normal aprovechamiento de las mismas, y determinando asimismo que la realización de cualquier clase de trabajos subterráneos dentro del perímetro citado deberá contar previamente con la autorización de la Consejería de Industria, sin perjuicio de las competencias atribuidas a otros órganos.

En consecuencia con lo expuesto resulta evidente la procedencia de la desestimación de la solicitud de la recurrente tal y como fue acordada por la resolución recurrida de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 29 de agosto de 2007, puesto que se refiere a un sondeo realizado dentro del perímetro de protección del aprovechamiento autorizado al codemandado, que no cuenta con la necesaria autorización de la Consejería autonómica y que no resulta amparable en la autorización concedida por la resolución de la Delegación provincial de Industria de 23 de enero de 1980 -folio 92 del expediente- al antiguo titular Don Alejandro Illanes Rico, ya que como la recurrente reconoce, se trata de un sondeo nuevo que carecía de autorización, procediendo en definitiva la desestimación del recurso.

SEXTO.- Al no apreciarse temeridad ni mala fe, de conformidad con lo establecido en el artº 139 de la LJCA , no procede efectuar pronunciamiento de condena en costas.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por Doña Fátima , representada por el procurador Don Gustavo Gómez Molero contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 29 de agosto de 2007, por estar ajustada a derecho. Sin condena en costas.

Esta resolución, dada la cuantía del proceso, no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , que habrá de realizar mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 2582 (Banesto), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), bajo apercibimiento de tener por no preparada la casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.