Sentencia Administrativo Nº 2328/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1427/2009 de 10 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02328/2009

RECURSO DE APELACIÓN 1427/2009

SENTENCIA NÚMERO 2328

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a diez de diciembre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1427/2009, interpuesto por D. Obdulio , representado por el Procurador D. Jaime Briones Méndez, contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario 68/2007. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 5 de diciembre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 68/2007, se dictó sentencia cuyo fallo dice: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador D. Jaime Briones Méndez, en nombre y representación de D. Obdulio , contra la resolución de la Coordinadora General del Area de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de 1 de marzo de 2007, que desestimo el recurso de reposición formulado por el actor frente a la resolución de 30 de agosto de 2006, por la que se declaro el archivo por desistimiento de la solicitud de Licencia urbanística instada por el mismo para la finca sita en la Avenida DIRECCION000 , NUM001 , escalera NUM000 , planta NUM000 , puerta H, debo declarar y declaro dicha resolución conforme a Derecho; sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 10 de febrero de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 1 de abril de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 29 de abril de 2009 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 4 de mayo de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí señalándose el día 10 de diciembre de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante D. Obdulio representado por el Procurador D. Jaime Briones Méndez, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid en el P.O. 68/07 , que desestimó el recurso interpuesto contra resolución dictada por la Coordinadora Gral. del Area de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid en fecha 1-Marzo-2007 que confirmó la de fecha 30-Agosto-2006, que acordó el archivo por desistimiento de la solicitud de licencia urbanística relativa a la finca sita en DIRECCION000 NUM001 , Escalera NUM000 , Planta NUM000 , Puerta H.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante los mismos argumentos que ya fueron desestimados por el Juez a quo, En primer lugar, la falta de motivación del requerimiento para subsanar deficiencias; la falta de competencia del Órgano que dictó la resolución impugnada; así como que si la Administración en el plazo de 10 días previsto en el art. 50.3 .a) de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias no requiere para subsanar deficiencias al solicitante, ha de entenderse que el procedimiento de Actuación Comunicada elegido es el aceptado tácitamente por la Administración, por lo que se adquiere dicho derecho en virtud de silencio positivo, sin que la remisión interna a un órgano distinto de aquél ante el cual se presentó la solicitud, implique obviar dicho plazo y dejar al particular en la confianza legítima de que el procedimiento elegido era el correcto. Siendo la documentación requerida por la Administración, innecesaria, en una actuación comunicada, no debió dictarse resolución de desistimiento. Alega finalmente haber adquirido la licencia en virtud de silencio positivo, por haber transcurrido 15 días desde la presentación de Actuación Comunicada sin dictarse resolución expresa.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 , el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.998, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.-, ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- Dispone el art. 103 de la C.E ., que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales. Dentro de dicha función se incardina sin lugar a dudas la potestad de otorgamiento de licencias tanto para la realización de obras como para el ejercicio de actividades, la cual tiene un carácter eminentemente reglado sin margen alguno para la arbitrariedad como se desprende inequívocamente de los arts. 21 y 22 RSCL que exigen respectivamente la presentación de un proyecto junto con la solicitud de licencia para verificar si la obra o instalación se adecuan respectivamente a la normativa urbanística y medioambiental y a las condiciones de seguridad y salubridad que debe reunir en general todo uso pretendido del suelo.

Sentado pues el carácter eminentemente reglado del otorgamiento de licencias, la Administración debe limitarse a realizar un juicio técnico ante cada una de las solicitudes que se presenten, de tal manera que si el proyecto es acorde con la legislación aplicable vigente, otorgará la licencia; y en caso contrario la denegará, sin que sea posible adoptar soluciones intermedias (SS. TS 17-10-90, 21-12-93 y 29-3-94 ).

Cobran pues especial relevancia en esta potestad reglada los informes realizados por los técnicos municipales expertos en la aplicación de la normativa urbanística y medioambiental en su caso vigente, que además gozan de la presunción de objetividad, veracidad y certeza establecida en el art. 137 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre , al tratarse de funcionarios públicos, que prima facie, carecen de toda vinculación o interés respecto de la licencia solicitada. Dicha presunción, al ser "iuris tantum" puede ser destruida mediante prueba en contrario que habrá de ser asimismo de carácter técnico dadas las especiales características de la elaboración de los proyectos de obras e instalaciones en relación con las normas urbanísticas y medioambientales que sean de aplicación.

CUARTO La Sala además de hallarse vinculada por la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia dictada en Interés de Ley en fecha 28-Enero-2009 en el recurso nº 45/07 , comparte totalmente los razonamientos Jurídicos del Alto Tribunal, cuyos fundamentos de derecho literalmente transcribimos:

Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general.

Este, declarado expresamente vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril , y no derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007 , establecía que «en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico».

El artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , dispone que «en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística».

Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico (artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir (Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero , según el cual «los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario».

Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 , y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.

Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 "

QUINTO.- La Sala en aplicación de los criterios Jurisprudenciales expuestos en los Fundamentos de Derecho anteriores, entiende que dado el carácter reglado de las licencias, el particular no puede elegir el procedimiento que quiera para la solicitud de una licencia de obras, sino aquél legalmente establecido, por lo que resulta imposible adquirir en virtud de silencio administrativo una licencia solicitada por un procedimiento inidóneo, ya que los plazos a computar para que opere el instituto del silencio tienen como "dies a quo", aquel en que se presenta la documentación completa en el registro administrativo correspondiente de acuerdo con lo dispuesto en la Ordenanza de Tramitación de Licencias. En el presente supuesto, al presentar una actuación comunicada para obras de carácter estructural, el particular se confunde, y la Administración, a fin de no provocar indefensión, no sólo remite la solicitud de licencia al órgano legalmente competente, sino que requiere al solicitante para que aporte la documentación indispensable de acuerdo con el art. 154 de la Ley 9/2001 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad Autónoma de Madrid , para poderse tramitar y resolver el expte. de solicitud de licencia. Dicho requerimiento, al igual que los restantes actos administrativos, han de ser motivados por exigencia del art. 54 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre. Al no haberse motivado, el apelante no aportó los documentos necesarios por ignorar que había elegido un procedimiento no idóneo. Es más en su escrito presentado en fecha 8-Agosto-2006 obrante al folio 16 del Expte. advo. solicitó se le prorrogara el plazo para cumplimentar el requerimiento, y no sólo no se le dio respuesta alguna, sino que se procedió sin más a archivar el procedimiento y tenerle por desistido de la solicitud. Esta declaración de desistimiento, hemos de anularla y no puede ser convalidada por los fundamentos esgrimidos en la desestimación del recurso de reposición, toda vez que ni éste resuelve la solicitud de ampliación de plazo a que nos hemos referido, ni guarda relación alguna con el requerimiento de fecha 13-Julio-2006 al que debió acompañarse al menos el informe emitido por los Servicios Técnicos obrante al folio 12 del Expte. para que el apelante entendiera las causas de tan citado requerimiento. Procede por tanto, la estimación parcial del recurso para que con retroacción de actuaciones, se le requiera en legal forma a fin de instar el procedimiento administrativo adecuado con la documentación necesaria y poderse resolver la solicitud de licencia.

Es la resolución de fecha 1-Marzo de 2.007, por la que se desestimaba el recurso de reposición contra la resolución de fecha 30 de agosto de 2.006, la que contiene las razones de porqué era necesario presentar licencia y no bastaba el acto comunicado, y en consecuencia era necesario presentar proyecto técnico visado por el Colegio competente. Así en síntesis indica que los materiales empleados para la construcción de lo que el solicitante llama toldo desmontable, por separado, pueden considerarse móviles (mamparas de hierro y aluminio y cristales); sin embargo los toldos son de consistencia rígida y aunque sean desmontables la configuración legal de todos estos elementos supone un conjunto que consolida volumen edificatorio. Que al ser las obras proyectadas de ampliación, conforme al artículo 55.1ª ) de la Ordenanza Especial de Tramitación de licencias, el procedimiento aplicable a la solicitud de licencias es el ordinario común, para cuya tramitación el Anexo IB exige la presentación de tres ejemplares del proyecto técnico suscrito por el Técnico competente y visado por el Colegio oficial correspondiente.

Esta explicación debió darse al recurrente al inicio, cuando se le requirió la documentación, otorgándole la posibilidad de ajustar su solicitud a lo previsto legalmente, pero no al final del procedimiento, por lo que procede la revocación de la sentencia de instancia.

SEXTO.- de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por D. Obdulio contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de Madrid en el P.O. 68/2007 , debemos revocarla y la revocamos; y en consecuencia anulamos la actuación administrativa impugnada, con retroacción de actuaciones para que la Corporación demandada dicte la resolución motivada que proceda en derecho; y sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.