Sentencia Administrativo Nº 233/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 840/2007 de 29 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00233/2008

Ltda. Sra. SANCHEZ GONZALEZ

A. E

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª

APELACIÓN Nº 840/ 2007

PONENTE Sr. Nazario José Maria Losada Alonso

S E N T E N C I A Nº 233/2008

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy

Magistrados Ilmos. Sres.

Nazario José Maria Losada Alonso

Dª Mª Rosario Ornosa Fernández

D. Gervasio Martín Martín

Dª. Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a veintinueve de febrero de dos mil ocho.

Visto el recurso de apelación número 840/07 interpuesto por la Letrada Sra. Sánchez González, en nombre y representación de D. Julián , contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de Madrid de fecha 22-10-07 en el procedimiento Abreviado 668/07. Habiendo sido parte el Dirección General de la Policía representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Dictado el mencionado Auto denegando la medida cautelar solicitada, la parte demandante interpone contra aquella el presente recurso de apelación mediante escrito en el que formuló las correspondientes alegaciones impugnatorias.

SEGUNDO: La representación procesal del demandada presentó su escrito de oposición a la apelación haciendo igualmente sus propias alegaciones.

TERCERO: Elevadas a este Tribunal las actuaciones y estando conclusas se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 28-2-08.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Nazario José Maria Losada Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 130.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo 29/1998, de 13 de julio , "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

Asimismo, el párrafo 2 de dicho artículo establece:

"La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

De modo que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto y partiendo del hecho de que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición impugnada pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, la ponderación de intereses en juego determinará la denegación de la medida cautelar instada sólo cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

Por el contrario, no acreditado que la ejecución del acto pudiera hacer perder la finalidad legítima del recurso, deberá denegarse la adopción de la medida cautelar.

La normativa expuesta debe ser interpretada a la luz de las exigencias del Derecho a la tutela cautelar efectiva, o, lo que es lo mismo, del Derecho a la tutela judicial efectiva, que, en definitiva, trata de salvaguardar el legislador con el régimen legal expuesto, al posibilitar la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar el resultado del proceso.

La adopción de medidas cautelares tiene como finalidad preservar el principio de efectividad de la decisión judicial, porque la potestad jurisdiccional no se acaba con la declaración de derechos, sino que se consuma en la consecución del derecho declarado, lo que presupone la facultad de adoptar las medidas o garantías precisas a fin de preservar la eficacia de lo resuelto y ante el hecho de que la razón decisiva para acceder o no a las mismas en vía jurisdiccional se encuentran en la coordinación del aludido principio de tutela judicial efectiva con el de la eficacia administrativa, recogido a través de la denominada " ejecutividad de los actos administrativos" en numerosos preceptos de nuestro ordenamiento (fundamentalmente en el art. 56 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento administrativo común y los art. 129 a 136 de la Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio ).

En definitiva, la adopción de medidas cautelares en el proceso Contencioso-administrativo responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento definitivo del órgano judicial, evitándose así que un hipotético fallo favorable a la pretensión declarada quede desprovisto de eficacia, y ello dado que la tutela cautelar integra el derecho a la tutela judicial efectiva, que exige que una eventual sentencia estimatoria de la pretensión ejercitada en el proceso jurisdiccional resulte eficaz, es decir, sea susceptible de incidir en la situación jurídica de quien reclama la tutela jurisdiccional, de modo que logre una plena satisfacción de tales pretensiones, restaurando la situación jurídica cuya pretensión se reclama, sin que para ello baste el aseguramiento de una indemnización de daños y perjuicios para el caso de imposibilidad de preparación "in natura". Precisamente por ello, establece el art. 130.1 LJCA como presupuesto necesario de la adopción de medidas cautelares que la "ejecución del acto a la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso", siendo ésta, como es obvio, la satisfacción "in natura" de la pretensión ejercitada.

Ahora bien, dicho esto, la adopción de la medida cautelar solicitada no es la propia de la que aparece legalmente condicionada en su adopción de un juicio ponderativo en el cual se consideren de una parte, el interés público en la inmediata ejecución del acto desde el concreto enfoque de la perturbación que para dicho interés pueda seguirse en la transitoria suspensión del ejercicio del acto en la adopción de cualquier otra medida cautelar solicitada y, de otra parte, el interés también público en la preservación en el derecho del recurrente de la efectividad de la tutela que reciba (art. 24 LCE ) para el caso de que la sentencia llegue a estimar las pretensiones que ejercita en el proceso, en cuanto dicho interés pueda quedar afectado por la inmediata ejecución del acto o disposición recurridos, o por la no adopción de la medida cautelar solicitada, hasta el punto de hacer ilusoria la finalidad legítima del recurso, sino que se pretende otra finalidad totalmente distinta como pasamos a examinar.

SEGUNDO.- La parte actora en la interposición del recurso de apelación contra el auto que deniega la suspensión de la ejecución pretende que se adopte como medida cautelar la suspensión de un acto consistente en la suspensión o cancelación de la anotación de denegación de entrada en el Registro Central de Extranjeros y en a base de datos Adxtra de la DGP.

Haciendo nuestras las consideraciones que el juez a quo hace sobre la petición de suspensión, vemos que no se pretende que se suspenda la ejecución de un acto que se impugna en concreto y presente, sino de futuro respecto a las anotaciones que figuren en los registros Policiales para el caso de que la recurrente volviera a querer entrar en España de turista.

Y en esta instancia vuelve con los mismos argumentos considerando que por el articulo 109-1 del RD 2393/04 se hace perder el recurso su finalidad legitima pues dicha anotación registral e informática del acto administrativo puede perjudicar las expectativas jurídica de la recurrente por tener efectos limitativos de derechos y puede ser que origine daños y perjuicios de imposible o difícil reparación.

Con ello se esta pidiendo una suspensión ( pendent) a que cuando la condición llegue no se le causa esos daños que puedan producirse.

Pero resulta que el articulo 109 del mencionado RD en que se basa la recurrente no es otro que el Registro Central de Extranjero el cual no sirve mas que para anotar todas las incidencias de dicha materia de extranjería, y que la información contenida en dicho registro será puesta a disposición de, entre otros, de los interesados, datos que son protegidos por la L.O 15/99 y 30/92, por lo que si cuando vuelva esa anotación le es desfavorables podrá recurrirla en su momento, pero no podemos suspender aquello que no ha sucedido y que no sabemos si sucederá.

En consecuencia no queda acreditado cuales pudieran ser los perjuicios de imposible reparación que la citada ejecución produciría a la entidad actora, lo cual seria perfectamente posible a estos efectos lo que permitiría, de acuerdo con la doctrina y normativa más arriba expresada, acordar la suspensión solicitada.

Dichos perjuicios podrían hacer perder al recurso su finalidad legítima, y de ahí que valorando y ponderando los intereses generales en conflicto con los de la parte solicitante de la suspensión de futuro también desde este punto de vista debe darse prevalencia a estos y denegar la citada suspensión.

De ahí que no se entienda procedente la medida cautelar solicitada y que, en consecuencia, deba desestimarse el recurso de apelación planteado.

TERCERO.- Según lo preceptuado en el art. 139. 2 LJ las costas procesales causadas deben ser impuestas al apelante.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 22-10-07 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm.22 de Madrid , en la pieza separada de suspensión del procedimiento abreviado 668/07 resolución que confirmamos por ser conforme derecho, con imposición de las costas procesales causadas al apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.