Sentencia Administrativo Nº 233/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 8/2005 de 13 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00233/2008

SENTENCIA Nº 233

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

Presidenta

Ilma. Sra. Dª. Inés Huerta Garicano.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Vegas Valiente.

Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez.

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En la Villa de Madrid a trece de febrero de dos mil ocho.

VISTOS por la Sala, constituida por la Ilma. Sra. y los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso administrativo núm. 8/2005, interpuesto por la Procuradora Dª. María del Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación de D. Rodolfo por silencio administrativo de la Administración ante la solicitud de responsabilidad patrimonial de éste (posteriormente resuelta el 27 de marzo de 2007 por el Consejero de Sanidad y Consumo de la CAM desestimando lo pedido).

Han sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por un Letrado de los servicios jurídicos de la CAM, y ZURICH ESPAÑA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. Federico J. Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso se siguió la tramitación prevenida por la Ley y se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplicó se dictase sentencia en virtud de la cual se declare la responsabilidad de la Administración, por los daños producidos y se la condenase a pagar a la parte actora la cantidad de TRESCIENTOS MIL EUROS.

SEGUNDO. El Letrado de la CAM contestó a la demanda solicitando que fuese desestimada.

TERCERO.- El Procurador D. Federico José Olivares de Santiago, en nombre y representación de ZURICH CÍA, DE SEGUROS Y REASEGUROS, contestó a la demanda y suplicó que fuera desestimada.

CUARTO.- Habiendo recibimiento a prueba, tras práctica de la declarada pertinente, hicieron las partes su conclusiones y, posteriormente, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

QUINTO. Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 12 de febrero de 2008 , fecha en la que ha tenido lugar.

SEXTO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Son de destacar los siguientes antecedentes que resultan de la prueba practicada:

1) D. Pedro Francisco , fue intervenido el 2 de mayo de 2003 de colelitiasis, mediante laparoscopia, para extirpación de vesícula, en el Hospital "Virgen de la Torre". Tras la mimas presentó dolor, realizándose dos pruebas ecográficas no hallándose líquido libre peritoneal ni otros hallazgos sugestivos de patología.

2) Posteriormente, se complicó la situación clínica Genaro, disminuyendo la emisión de orina, por lo que se le trasladó el 7 de mayo al Hospital General Universitario "Gregorio Marañón". El paciente ingresó y se le realizó un TAC abdominal dónde se objetivó la presencia de líquido libre intra abdominal en espacio perihepático, flancos, periesplénico pelvis y fosa vesicular, por lo que se decidió la intervención quirúrgica de urgencia con el diagnóstico de abdomen agudo. En la misma se observó cantidad de líquido intraperitoneal. Tras la intervención y en fallo cardiocirculatorio y renal, pasó a reanimación iniciando tratamiento.

3) El 11 de mayo presentó aumento de la presión intra abdominal por lo que se decidió la reintervención. En la misma se encontró isquemia, necrosis y abundante líquido purulento; asa intestinales mal prefundidas que mejoran con la descompresión. Se realizó lavado y cierre de la pared con malla. El paciente evolucionó hacia Sock séptico sin responder al tratamiento, por lo que se decidió una nueva reintervención el 13 de mayo en la que se halló epiplón necrosado, líquido purulento e isquemia intestinal en prácticamente todo el intestino. Se produjo fracaso multiorgánico que le condujo al fallecimíénto el 15 de mayo de 2004.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo del asunto, nos encontramos que la institución de la responsabilidad patrimonial está reconocida en el artículo 106.2 de la Constitución, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Dicho precepto constitucional tiene su desarrollo legislativo en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y concretamente, dispone el Art. 139 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre. "1 .- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2.- En todo caso el daño alegado por los particulares habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas". Por su parte, el Art. 141.1 prevé que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

La responsabilidad exige, pues, la acreditación de los siguientes requisitos:

a) Efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

c) Que el daño sea antijurídico, no ya porque la conducta de su autor sea contrario al derecho (antijuricidad subjetiva) sino, más simplemente, porque el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo (antijuricidad objetiva): d) Ausencia de fuerza mayor.

Es más, por lo que respecta al tratamiento médico ofrecido, como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado (véanse los dictámenes números 1.350/98, 4.356/97 y 398/94), conviene tener en cuenta que para estimar las reclamaciones de indemnización por daños derivados de intervenciones médicas o quirúrgicas, no resulta suficiente con que la existencia de la lesión se derive de la atención de los servicios sanitarios, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan que supondría una desnaturalización de la institución.

Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, en casos como el presente se hace preciso acudir a parámetros tales como la "lex artis", de modo tal que tan sólo en caso de una infracción de ésta cabría imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En otro caso, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración, y han de ser soportados por el particular sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización.

Debe recordarse que las obligaciones exigibles a los servicios médicos en relación con prestaciones como las examinadas en este expediente son obligaciones de medios y no de resultado. Corresponde al reclamante la prueba de todos los hechos constitutivos de la obligación cuya existencia alega. En particular, tiene la carga de acreditar que se ha producido una violación de la lex artis médica y que ésta ha causado de forma directa e inmediata los daños y perjuicios cuya indemnización reclama.

TERCERO.- Alega la parte demandante que existe relación causal entre la colicistectomía laparoscópica y el posterior fallecimiento del paciente.

Sin embargo, de la prueba practicada queda constatado que la muerte fue consecuencia de un fallo multiorgánico en el contexto de una peritonitis, que, si bien es una complicación inherente a los tratamientos quirúrgicos realizados, no se puede achacar a la práctica médica como vamos a ir viendo.

Nos encontramos que en las aclaraciones realizadas en este proceso, el Dr. D. Lucio , a la pregunta del Letrado de la parte codemandada, en relación a si consideraba que la isquemia cística era consecuencia de la colecistectomía practicada en el Hospital Virgen de la Torre, contestó: "No es cierto. Es otra entidad patológica distinta" (folio 199 de los autos).

En consecuencia, no se puede aceptar la alegación de la actora referente a que la complicación se produjo por una mala ejecución de la intervención quirúrgica.

También el Dr. D. Lucio manifestó a la pregunta del letrado de la parte codemandada en relación a si consideraba si existía relación directa entre la colecistectomía laparoscópica y el posterior fallecimiento: "No existe. La causa del fallecimiento es la isquemia intestinal, que no tiene nada que ver con la colecistectomía" (folio 199 de los autos).

Es más, el perito de la parte actora Dr. D. Juan Luis que, como dice esta parte manifestó en principio que existe una relación directa entre la colecistectomía laparoscópia practicada la paciente y su posterior fallecimiento, en las aclaraciones (folios 203 y 204 de los autos) manifesto que la complicación surgida está descrita como tal por la literatura médica y que se produce, aunque no sea habitual, a pesar de una buena praxis en la intervención. Después, su contestación no se entiende cuando añade, tras afirmar lo anterior que no puede precisar si a lo largo del proceso asistencial ha existido en algún momento vulneración de la lex artis ad hoc.

Ante la contundencia de un perito y las vacilaciones del otro, ha de tomarse como más cierta la declaración del primero y se llega a la conclusión de que no existe relación entre la colecistectomía y el posterior fallecimiento, que es consecuencia de una isquemia intestinal, es decir una complicación inherente a las intervenciones que se le tuvieron que realizar y que en ningún caso dependen de la praxis con la que se intervenga,

Examinando toda la prueba practicada se desprende, en su conjunto, que la causa de las secuelas que presentó el paciente son consecuencia de un daño intrínseco al tratamiento como tal y no existe una relación causa efecto entre la praxis con la que se actuó por parte de los profesionales dependientes del Servicio Madrileño de Salud y el fallecimiento de Don Pedro Francisco . Se desprende esto, examinando todos y cada uno de los informes que se han aportado a lo largo de la tramitación del presente procedimiento, donde se determina que el fallecimiento es un hecho luctuoso que es consecuencia de una complicación inherente a los tratamientos quirúrgicos y que se produce a pesar de que se haya actuado conforme a la buena práctica médica, tal y como pusimos de manifiesto en nuestro escrito de contestación a la demanda y procederemos a valorar a lo largo del presente escrito de conclusiones.

En estrecha relación con la precitada afirmación, los Dres. Humberto , Jose Ignacio , Alberto y Lucio determinaron en su informe que aportado con el escrito de contestación a la demanda, que "el enfermo Pedro Francisco fue atendido correctamente por todos los médicos que participaron en su tratamiento. Del estudio de la historia clínica no puede deducirse la existencia de mala praxis en ninguna de las actuaciones. el enfermo falleció por las complicaciones inherentes cualquier tipo de cirugía".

Pero es que el Médico Inspector, perito independiente de los aportados por las partes, considera en su informe en relación a la causa de la muerte del paciente que "toda cirugía lleva implícito determinados riesgos que cuando produce una evolución atípica en ese caso son muy difíciles de evitar".

En resumen, del contenido de los diferentes informes elaborados en relación a los hechos objeto de la presente litis, se desprende que el óbito del paciente es una complicación inherente a la intervención realizada y que es imposible de evitar a pesar de que se haya actuado conforme a la lex artis, tal y como sucedió en el presente supuesto.

En el informe elaborado por Dr. Pedro Enrique , se lee: "se trata, en definitiva de un caso en el que han puesto los medios materiales y adecuados suficientes, tanto en el diagnóstico preoperatorio como en el acto quirúrgico, como en el intento de despistaje postoperatorio de complicaciones. Sin embargo, como a veces ocurre en medicina y en cirugía, la singularidad de las evoluciones posteriores y la indudable falta de infalibilidad de las pruebas médicas disponibles en la actualidad, hace que cualquier acto médico, y más los quirúrgicos sigan teniendo un nivel de riesgo" (...) "ningún acto médico, y cuanto más quirúrgico, tiene una mortalidad de 0% aunque se pongan todos los medios humanos y materiales a disposición del paciente, como repito, ocurrió en este caso".

En consecuencia, a tenor del contenido de los diferentes Informes emitidos por especialistas e incorporados al Expediente Administrativo, se desprende que la causa de la muerte fue una complicación propia del tratamiento quirúrgico realizado.

CUARTO.- Se alega por la parte actora que hubo retraso en el diagnóstico al no realizarse un TAC en el Hospital "Virgen de la Torre".

Sin embargo, lo que es preciso valorar es si dicha prueba estaba o no indicada en aquel momento, pues lo que se está juzgado es si la actuación en el momento preciso fue o no correcta, con independencia de lo que sería mejor haber realizado una vez conocido el resultado lesivo.

Como se dijo en sentencia de esta misma Sección, de fecha 13 de octubre de 2005 ,"es muy fácil, cuando han terminado los hechos saber qué habría sido lo correcto en un caso determinado, pero no lo es en el momento de decidir, en el que el médico tiene que ponderar esos resultados que acabamos de decir. Por ello, cuando la solución es posiblemente acertada, aunque después resulte que no lo fue, nnca puede ser contraria a la lex artis".

Indudablemente la fiabilidad de un TAC es superior a la de una ecografía abdominal, pero esto no quiere decir que a todos los pacientes que ingresen en un Hospital haya de efectuársele aquél en lugar de ésta. Lo que se ha de valorar, por tanto, es si era incorrecta la realización de una ecografía abdominal en lugar de la realización de un TAC.

Pues bien, si nos remitimos al contenido de la Historia Clínica se desprende que a tenor de la sintomatología que refería Don Pedro Francisco no estaba indicado la realización de un TAC, al no presentar síntomas sospechosos de complicación quirúrgica, ya que lo único que refería era un cuadro de dolor inespecífico siendo normal tras cualquier intervención quirúrgica. Así tenemos;

a) El día 6 de mayo tras la intervención se encuentra con buen estado general, se realiza analítica de sangre que resulta normal y radiografía de tórax siendo el resultado normal.

b) El día 7 de mayo Don Pedro Francisco continuaba con dolor abdominal difuso, situación normal teniendo en cuenta que había sufrido una intervención quirúrgica dos día antes. Se le realizó una exploración física completa, presentando un abdomen distendido y doloroso sin focalidad y con discreto timpanismo, no existiendo impresión de afectación peritoneal, ante la inespecificidad del dolor abdominal. Tras aquélla se le realizó una analítica en la que se informó de leucocitosis, por lo que ante la sospecha de infección se realizó ecografía abdominal que informó de pequeña cantidad de líquido perihepático no objetivándose la presencia de líquido libre peritoneal ni otros hallazgos.

Por tanto, a tenor de la exploración y las pruebas realizadas, no solo no estaba indicada la realización de un TAC, sino que durante el ingreso del paciente en el Hospital Virgen de la Torre, no se objetivó signos peritoneales razón por la cual no se puede hablar de la existencia de un retraso en el diagnóstico. En este sentido en el informe del Dr. Pedro Enrique (folio 59 del expediente administrativo), se dice: "En primer lugar, el único síntoma que presentó de alarma fue el dolor abdominal que se inició desde la sala de despertar quirúrgico. Este hecho es infrecuente, incluso en pacientes con grandes complicaciones postoperatorias, ya que la cobertura analgésica realizada durante una anestesia general suele cubrir las primeras horas del postoperatorio. Hasta el 7 de mayo por la tarde (más de dos días postoperatorios) no se presentó ningún síntoma acompañante de sospecha de una complicación postoperatoria" (...) "De entre los síntomas que puedan hacer sospechar una complicación postoperatoria, postoperatoria (fiebre, taquicardia, hipotensión) no se presentó ninguno de ellos durante el postoperatorio transcurrido en el Hospital Virgen de la Torre" (...) "En cuanto a la exploración abdominal realizada al menos dos veces al día, existía dolor abdominal difuso, no focalizado, pero ninguno de los cirujanos que exploró (Dres. Pedro Enrique , Luis Antonio , Pedro Miguel o Plácido ) pudieron sospechar la existencia de una peritonitis biliar. Posiblemente la propia respuesta del paciente al dolor intervino en esta dificultad diagnóstica".

No existió, por tanto, demora en el diagnóstico de la peritonitis, ya que durante el ingreso no presentaba síntoma compatible con afectación del peritoneo, siendo en la tarde del día 7 cuando empezó a referir dicho cuadro, razón por la cual se le derivó al Hospital de referencia.

En consecuencia, es cierto que si se hubiese practicad un TAC al paciente es más probable que se hubiera detectado la certeza de lo que le sucedía, pero también lo es que dada la sintomatología que presentaba, parecía que no era necesario y así se actuó, sin que con ello hubiera mala praxis médica.

QUINTO.- Del conjunto de la prueba practicada se desprende que la indicación quirúrgica era correcta, al encontrarnos ante un paciente que presentaba una colelitiasis que había derivado en una pancreatisis aguda, razón por la cual estaba perfectamente indicada la realización de la intervención quirúrgica, colecistectomía laparoscópica. En relación con esto el Médico Inspector dice en su informe, que "el paciente se sometió a una cirugía laparoscópica que es una técnica adecuada para resolver su problema firmando el correspondiente consentimiento informado donde se le advertía de la posibilidad de complicaciones posteriores que le podían llevar a la cirugía abierta". Es decir, según este informe, la técnica era la adecuada.

En el informe aportado por la parte codemandada junto al escrito de contestación a la demanda y que fue posteriormente ratificado por el Dr. Lucio se expone que "del estudio de la historia clínica del paciente se deduce que la técnica fue realizada con absoluta corrección procediéndose a la colocación de clips en la arteria y el conducto císticos (que se evidencian en los estudios radiológicos posteriores) y a la posterior sección de ambos con la consiguiente resección de la vesícula".

En el mismo sentido en el informe del Médico Inspector, se añade que "la intervención se hizo en el lugar adecuado y con los adecuados estudios preoperatorios u por un cirujano con eran experiencia en la materia".

Como hemos dicho, el perito de la parte actora, no se atrevió a decir si hubo o no mala praxis, con lo que queda claro, por todo lo anterior que no existe indicio alguno de mala praxis. Es más, este mismo perito, Dr. D. Juan Luis , a pregunta del Letrado de la parte codemanda, en relación a si el seguimiento tras la intervención en el Hospital Virgen de la Torre fue correcta, manifestó que sí había tenido corrección.

Por otro lado, la decisión de remitir a Don Pedro Francisco al Hospital Gregorio Marañón fue correcta, como también lo reconoció el perito de la parte actora a preguntas del Letrado de la parte codemandada.

SEXTO.- También del conjunto de la prueba practicada se desprende que la actuación por parte de los profesionales del Hospital Gregorio Marañón se adecuó a las exigencias de la lex artis ad hoc. Así vemos que tan pronto ingresó en este Hospital, y teniendo en cuenta la sintomatología que presentaba el paciente, se procedió a realizar un TAC, y tras objetivarse la presencia de líquido libre intra abdominal en espacio perihepático, flancos, periesplénico pelvis y fosa vesicular, se decidió intervenir de forma urgente por presentar abdomen agudo.

En el postoperatorio y tras la objetivación de un fallo cardiocirculatorio y un fallo renal, se inicia tratamiento correcto por parte de los profesionales del Servicio de Reanimación. El día 11 de mayo, presenta aumento de la presión intra abdominal por lo que de forma correcta se decide reintervenir, objetivándose una isquemia y necrosis en la zona intervenida con abundante líquido purulento. Ante la mala evolución, el día 13 se decide reintervenir objetivándose la presencia de isquemia en todo el intestino, abundante líquido purulento y epiplón necrosado, no pudiéndose recuperar la situación del paciente, quien fallece el día 14 de mayo de 2.004.

Por tanto, de la prueba practicada se desprende que tan pronto ingresó en el Hospital Gregorio Marañón se realizó de forma correcta una valoración pormenorizada del paciente, objetivándose una complicación razón por la cual y de forma correcta se procedió a intervenir, siendo preciso reintervenir en dos ocasiones no pudiéndose evitar el fallecimiento de Don Pedro Francisco que en ningún caso es achacable a la praxis con la que intervinieron los profesionales del Hospital Gregorio Marañón de Madrid que en todo momento fue correcta y conforme a las exigencias de la lex artis ad hoc.

SÉPTIMO.- Se alega también por la parte actora, en sus conclusiones extemporáneamente, al no haberlo hecho ni en su escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial ni en su demanda, la falta de consentimiento informado.

El hecho de la extemporaneidad ya sería, per se, suficiente, para no poderse estimar que existe ese defecto. Pero es que, además, no se produjo, pues, como consta en el expediente, existe ese consentimiento informado firmado por el paciente con fecha 5 de abril de 2004, el día de la primera intervención quirúrgica, en el que se le informaba de la posibilidad de que "a pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta realización pueden presentarse efectos indeseables, tanto los comunes derivados de toda intervención, como otros específicos del procedimiento", enumerándose a continuación una serie de posibles efectos clasificados en poco graves y frecuentes y poco frecuentes y graves.

"Poco graves y frecuentes: infección o sangrado de la herida quirúrgica

Poco frecuentes y graves: hemorragia interna, fístula o intestinal, colangitis (infección de los conductos biliares), estrechez de la vía biliar, infección intraabdominal".

Es decir, consta la complicación sobrevenida y que produjo la peritonitis que derivó en el fallo multiorgánico y posteriormente en el fallecimiento de la paciente. El hecho que expresamente no conste "rotura de vía biliar por debajo de la extirpación de la vesícula", no implica que haya existido un déficit de información ya que dicha complicación deriva en una salida de líquido libre a la cavidad abdominal y posteriormente en una peritonitis que es una infección intraabdominal.

Al constar en el expediente el documento correspondiente al consentimiento informado firmado por el paciente, se produjo una asunción de riesgos derivados de la intervención, quedando los profesionales que le asistieron, al actuar de conformidad con la "lex artis", exentos de responsabilidad, no pudiendo calificarse el daño como antijurídico.

OCTAVO.- No observándose temeridad ni mala fe en las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer condena al pago de las costas de este proceso.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda del recurso contencioso administrativo núm. 8/2005, interpuesto por la Procuradora Dª. María del Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación de D. Rodolfo por silencio administrativo de la Administración ante la solicitud de responsabilidad patrimonial de éste (posteriormente resuelta el 27 de marzo de 2007 por el Consejero de Sanidad y Consumo de la CAM desestimando lo pedido). Sin costas.

Esta resolución no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse -de conformidad con lo prevenido en el art. 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 13 de julio -, ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.