Sentencia Administrativo Nº 233/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 128/2012 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 128/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 233-14

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

En Valencia a uno de abril de dos mil catorce.

Visto el recurso de apelación nº 128/12 interpuesto por la mercantil ALTIUS GESTIÓN DE INSTALACIONES DEPORTIVAS SL representada por el Procurador D. JORGE CASTELLÓ NAVARRO contra la Sentencia nº 551/11 de fecha 25/11/2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de VALENCIA en procedimiento ordinario nº 298/10, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ONTINYENT representado por el Procurador D IGNACIO MONTES REIG

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de VALENCIA dictó Sentencia nº 551/11 de fecha 25/11/2011 en procedimiento ordinario nº 298/10:

Desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil ALTIUS GESTIÓN DE INSTALACIONES DEPORTIVAS SL contra el Acuerdo de la Junta de gobierno local del AYUNTAMIENTO DE ONTINYENT de fecha 3 de marzo de 2010 que aprueba la liquidación de los derechos y obligaciones vinculadas a la resolución del contrato de gestión de la piscina cubierta municipal.

Sin costas.

Notificada dicha Sentencia por la mercantil ALTIUS GESTIÓN DE INSTALACIONES DEPORTIVAS SL ,se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y dando lugar al recurso en cuanto a las partidas que hemos señalado de 23.622'82 euros de reparaciones más los 12.044'27 euros de gastos realizados por el Ayuntamiento y abonados a la nueva concesionaria, en cuyos términos debe ser revocada la sentencia.

La parte apelada integrada por el AYUNTAMIENTO DE ONTINYENT evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO -Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 1 de abril de 2014, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del recurso lo constituye la Sentencia nº 551/11 de fecha 25/11/2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de VALENCIA en procedimiento ordinario nº 298/10 por la que se Desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil ALTIUS GESTIÓN DE INSTALACIONES DEPORTIVAS SL contra el Acuerdo de la Junta de gobierno local del AYUNTAMIENTO DE ONTINYENT de fecha 3 de marzo de 2010 que aprueba la liquidación de los derechos y obligaciones vinculadas a la resolución del contrato de gestión de la piscina cubierta municipal.

La sentencia apelada sustenta su respuesta desestimatoria, en lo que es controvertido a los efectos de esta segunda instancia, en los siguientes hechos recogidos en el último párrafo del fundamento de derecho tercero:

En cuanto a las reparaciones, la clausula 10 p) del Pliego obliga al adjudicatario a dejar las instalaciones en perfecto estado para su uso y con los materiales necesarios para servir al público.

Por este concepto, el Ayuntamiento reclama:

1) 23.622'82 euros por deficiencias en las instalaciones en virtud de Proyecto de Reparación concretado en: Deficiencias eléctricas, en la climatización, ACS y sistema de protección contra incendios y en la necesidad de sustituir el sistema informático obrando, a tales efectos, informe del técnico municipal, documento nº 10 elaborado el mismo día en el que se abandona la concesión.

2) 6.514'40 euros, documento nº 13 , por las reparaciones que efectúo el nuevo concesionario al entrar en la concesión conforme al documento nº 13 a) del expediente administrativo e importe que le fue abonado por el Ayuntamiento demandado.

3) 2.022'05 euros, documento nº 12, por el cambio de bomba de la piscina por el consumo excesivo y defectuoso funcionamiento, aportándose para ello parte de avería de 15 de octubre.

4) 3.507'82 euros .

De lo expuesto resulta un saldo a favor del Ayuntamiento de 41.128'03 euros, (abonos)+23.622'82 euros(reparación)+12.044'27 euros(gastos realizados por el Ayuntamiento y abonados por la nueva concesionaria)

Y por todo ello concluye la juez a quo desestimando el recurso interpuesto

TERCERO: Que centrado por ello el recurso de apelación interpuesto en el último párrafo del FD3º de la sentencia precitada, la parte apelante sustenta su recurso en los siguientes extremos:

Son hechos incontrovertidos los siguientes:

La entrega de la posesión se produce el 8/10/2008 , sin objeciones por parte de la Administración demandada, realizándose visitas los días 16 y 24 de octubre de 2008, y refiere la parte apelante que nada tiene que ver con las incidencias o reparaciones que hayan podido tener lugar a partir de dicha fecha.

El valor del inmovilizado material se fija en la cuantía de 73.475'08 euros conforme sentencia 473/2010 de 13 de octubre del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 6 de Valencia .

La fianza ha sido resuelta por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 6 de valencia en PO 210/2009 estando la misma a resultas de la liquidación lo que determina que la actora cuente con un crédito a su favor de 30.005'61 euros.

A partir de los documentos nº 10 y siguientes del expedienteconstan las alegaciones efectuadas tras la entrega de la posesión de la concesión constando en el documento nº 8 que dicha entrega se materializa sin oposición alguna por parte del Ayuntamiento.

Resultando que durante un mes dicha concesión estuvo a cargo del Ayuntamiento y a partir de ahí por parte de la actual concesionaria BREAKSPORT SL, sin que en ningún momento se suspendiera el servicio para realizar reparaciones y manifestando además el representante de esta mercantil que no faltaba nada que le impidiera realizar su tarea normal destacando, además, que el informe emitido y obrante como documento nº 10 es de fecha 11 de junio de 2009.-

Que sentando lo anterior solicita la revocación de la sentencia apelada por considerar que la misma no resuelve la cuestión planteada de conformidad con los hechos y documentos obrantes en el expediente administrativo, no siendo lógico que se pretenda cargar al apelante con facturas del año 2009 y con otras reparaciones posteriores, máxime cuando se ha estado desarrollando la actividad por el nuevo concesionario sin ninguna incidencia.

Que asimismo refiere que las facturas que se reflejan en el documento nº 13 no se refieren en ningún momento a hechos que hayan impedido el funcionamiento de la instalación, pero en todo caso dichas facturas ascienden a un total de 2.719'39 euros, sin que se justifique de donde salen el resto de cantidades que asimismo se reclaman.

Tampoco se acreditó, pese a lo declarado por parte de la sentencia apelada, el cambio de bomba de la piscina por un consumo excesivo y defectuoso y finalmente rechaza la partida de 3.507'82 euros incorporada a la sentencia y carente de toda motivación y por todo ello concluye solicitando la íntegra revocación de la sentencia apelada.-

CUARTO: La parte apelada integrada por el AYUNTAMIENTO DE ONTINYENTse opone al recurso de apelación presentado en los siguientes términos:

Se remite en primer lugar a las claúsulas 10 e y p) del Pliego de condiciones que imponen las siguientes obligaciones a la entidad concesionaria:

10 e): Mantindrà en bon estat les instal.lacions i tots els elements mobles, procedint a la reposició i reparació dáquelles i dŽaquests i tornar-los al termini de vigència del contracte en lŽestat idoni que seria exigible a un empresari diligent, i en funció de lŽus que siga propi de la instal lació i dels mobles.

10 p): A la finalització del contracte, lŽadjudicatari dispondrá de 30 dies per a deixar la instal.lació a disposició de lÁjuntament en perfecte estat per al seu ús i amb els materials necessaris per a servir al públic.

Sentado lo anterior, prosigue el apelado, y así consta en el documento nº 1 que a pesar de revisar las instalaciones el 8/10/2008, con posterioridad se pueden realizar revisiones con el fin de comprobar el estado de la piscina cubierta y en este sentido cita informe del técnico municipal de 11 de junio de 2009,tras la inspección de las instalaciones y en el que se constata que las deficiencias observadas corresponden al periodo de tiempo en que estuvo vigente la concesión con la apelante.

Que igualmente, prosigue el apelado, constan documentadas en el CD aportado y en el documento nº 13, las reparaciones que se vio obligado a realizar el nuevo concesionario y las deficiencias atribuibles a ALTIUS que quedaron acreditadas en el PA 165/08 y PO 610/08.

Que así el proyecto de reparación de las susodichas deficiencias, documento nº 10, cifra las mismas en 23.622'82 euros, y la liquidación expresada en el informe municipal de 11/6/2009,se emite como consecuencia de la visita girada el 8/10/2008, siendo las deficiencias detectadas atribuibles a la apelante.

Que en este sentido las deficiencias señaladas por el LR de BRAKESPORT SL por importe de 6.514'40 euros fue abonado por el Ayuntamiento.

Que además no todas las facturas presentadas se imputan a ALTIUS sino solamente aquellas que se corresponde con reparaciones de elementos estropeados durante la vigencia de la concesión, en concreto: 3.795'01 euros para la reparación de los lectores de proximidad de las tarjetas de acceso de los usuarios, 1.398'03 euros y 624'02 euros correspondientes a dos facturas que obran en el documento 12 a) del expediente administrativo, ambas por sendos partes de avería de 15/10/2008 relativas a la reparación de las bombas ACS y finalmente una factura por importe de 3.507'82 euros correspondiente a defectos puestos de manifiesto por BRAKESPORT SL.

Por todo lo expuesto concluye solicitando la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO:Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso deapelaciónes la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parteapelanteha de contener una crítica de la sentenciaapelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Que centrada la presente apelación en la discrepancia de la parte apelante con el último párrafo del FD3 de la sentencia apelada en virtud del cual se estima las reclamaciones de los siguientes conceptos realizada por el Ayuntamiento demandado conforme a l a clausula 10 .

Que en este sentido los conceptos que incorpora la sentencia de la instancia se obtienen conforme a las partidas reclamadas por el Ayuntamiento demandado por los conceptos y los documentos que a continuación se detallan:

1) Conforme al Proyecto de reparación de deficiencias en las instalaciones atribuibles a ALTIUS se concreta dicha partida en 23.622'82 euros conforme al informe del técnico municipal, documento nº 10elaborado el mismo día en el que se abandona la concesión, y en concreto las deficiencias observadas se detallan en las siguientes: Deficiencias eléctricas, en la climatización, ACS y sistema de protección contra incendios y en la necesidad de sustituir el sistema informático así como el incorrecto funcionamiento del sistema de refrigeración.

2) 6.514'40 euros,en virtud del documento nº 13 a) del expediente administrativodonde constan las reparaciones que efectúo el nuevo concesionario al entrar en la concesión en fecha 8/11/2008, importe que le fue a su vez abonado por el Ayuntamiento demandado tal y como consta en la carta de pago aportada y unida al susodicho documento.

3) 2.022'05 euros, documento nº 12 a)por aquellos gastos de reparación que fueron asumidos directamente por el Ayuntamiento, por el cambio de bomba de la piscina por el consumo excesivo y defectuoso funcionamiento, aportándose para ello parte de avería de 15 de octubre de 2008, que es además la fecha en la que se realizó la reparación y constando que las mismas tuvieron lugar tras la marcha de la recurrente.

4) 3.507'82 euros, importe del que asimismo queda constancia en el documento nº 12 b) del expediente administrativo consistente en el listado d ellas operaciones contables del ejercicio 2009 a cargo de ALTIUS por los conceptos indicados.

De lo que resulta un saldo a favor del Ayuntamiento de 41.128'03 euros, (abonos)+23.622'82 euros(reparación)+12.044'27 euros (gastos realizados por el Ayuntamiento y abonados por la nueva concesionaria).

Sentado lo anterior esta Sala comparte las conclusiones de la sentencia de la instancia a partir de los siguientes razonamientos:

En virtud de lo expresado en el pliego de condiciones resulta innegable que la parte apelante, concesionaria del contrato resuelto deberá hacerse cargo de las deficiencias que se constaten en las instalaciones una vez dejada la misma.

Que por ello consta debidamente documentado en el expediente administrativo que como consecuencia de la visita girada tras abandonar dichas instalaciones se emite informe del ingeniero técnico municipal, documento nº 10 del expediente administrativo, donde se documentan y detallan las deficiencias de mantenimiento observadas como consecuencia de la explotación de las instalaciones municipales, constatado todo ello en la visita girada el 8/10/2008, adjuntándose un presupuesto imputable a los defectos de mantenimiento que asciende a 23.662'82 euros, presupuestos y deficiencias que no han sido desvirtuadas en ningún momento por la parte apelante.

Junto con esta partida se incorporan a la sentencia tres importes más de 6.514 euros como consecuencia de las reparaciones realizadas por el nuevo concesionario y acreditadas en documento nº 13, reparaciones que se realizan con la entrada del nuevo concesionario, un segundo importe de 2.022'05 euros, suma de las dos facturas por importe de 1.398'03 euros y 624'02 euros, resultante de los gastos realizados para el cambio de la bomba de la piscina, documento nº 12, y una tercera partida de 3.507'82 euros, que se incorpora a la sentencia apelada si bien se omite el concepto al que conrresponde pero que consta en el expediente administrativo resulta del documento nº 12 b) del expediente, documento consistente en el listado de operaciones contables a cargo de ALTIUS durante el ejercicio 2009, todo ello, según refiere el Ayuntamiento como consecuencia de la reparacion de defectos puestos igualmente de manifiesto el 8/10/2008.

Que tales partidas y gastos, que quedan debidamente acreditadas mediante la documental aportada en el expediente y que obedecen a hechos que debe asumir la parte apelante conforme a lo expresado por el pliego de condiciones no han sido desvirtuados, a juicio de esta Sala por dicha parte apelante, frente a la prueba aportada por el Ayuntamiento, y por lo expuesto, considerando esta Sala acertados los razonamientos de la sentencia de la instancia resultado de una adecuada valoración de la prueba practicada no cabe más que desestimar el recurso de apelación interpuesto confirmando, en su integridad la sentencia de la instancia.

SEXTO:Con costas para las partes apelantes que ha visto íntegramente desestimadas sus pretensiones, art. 139 LJCA .-

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la mercantil ALTIUS GESTIÓN DE INSTALACIONES DEPORTIVAS SL representada por el Procurador D. JORGE CASTELLÓ NAVARRO contra la Sentencia nº 551/11 de fecha 25/11/2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de VALENCIA en procedimiento ordinario nº 298/10, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ONTINYENT representado por el Procurador D IGNACIO MONTES REIG, CONFIRMANDO la sentencia apelada y con expresa imposición de costas para las partes apelantes.

La presente sentencia es firme.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-