Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
TOLEDO
SENTENCIA: 00233/2018
Modelo: 016100
C/MARQUES DE MENDIGORRIA N.2
Teléfono:925 396097-100 Fax:925 39 61 01
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JP
N.I.G:02003 33 3 2018 0001364
Procedimiento:DF DERECHOS FUNDAMENTALES 0000216 /2018DF DERECHOS FUNDAMENTALES 0000089 /2018
De Dª: Filomena, Carlos Antonio, Guadalupe
Abogado:JUAN CARLOS GARCIA DE DIEGO, JUAN CARLOS GARCIA DE DIEGO, JUAN CARLOS GARCIA DE DIEGO
Procuradora D.ªCARIDAD ALMANSA NUEDA
ContraSESCAM, MINISTERIO FISCAL
Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD
PTO DERECHOS FUNDAMENTALES Nº 216/2018
SENTENCIA
En Toledo, a 5 de noviembre de 2018.
Vistos por la Ilma. Sra. Dª. Berta Mª Gosálbez Ruiz, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de los de Toledo, los autos del recurso contencioso-administrativo número 216/2018, sustanciado por los tramites del Procedimiento Especial para la Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona, promovido por la Procuradora de los Tribunales doña Caridad Almansa Nueda, en nombre y representación de doña Filomena, don Carlos Antonio y doña Guadalupe, que actúan bajo la dirección letrada de D. Juan Carlos García de Diego, contra la resolución del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) de fecha 29-12-2017, por la que se convoca un concurso de traslados para la provisión de plazas de personal estatutario en dicho organismo público, en las categorías de personal sanitario no facultativo y personal de gestión y servicios, siendo la cuantía indeterminada y habiendo comparecido la Administración demandada debidamente representada y asistida por doña María Barahona Migueláñez, Letrada de los Servicios Jurídicos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, dicta la presente resolución de acuerdo con los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Mediante escrito presentado en fecha 29 de mayo de 2018, la representación de doña Filomena, don Carlos Antonio y doña Guadalupe, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución identificada en el encabezamiento y, admitido a trámite el recurso y remitido el expediente administrativo, se dio traslado del mismo a la parte recurrente que formuló demanda, en cuyo suplico interesa 'Que, teniendo por presentada la demanda, se sirva admitirla y, en su virtud, señale día y hora para la celebración de los actos procesales pertinentes y, en su momento, dictar en definitiva Sentencia por la que, estimando la demanda:
1º.- Que tenga por presentado en forma este escrito, junto con los documentos que se acompañan y por interpuesto Recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución indicada y solicitado el amparo judicial de los derechos y libertades constitucionales indicadas, para que se tramite por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona y, previos los trámites legales necesarios, se dicte sentencia concediendo a esta parte el amparo solicitado de los siguientes derechos fundamentales;
Art.9: 3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos
Art. 14: derecho a la igualdad.
Art. 23.2: 2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.
Art. 24: Tutela judicial, en su vertiente de acceso a la interpretación auténtica de una norma que se solicita su aplicación directa y vertical como es la Directiva Marco 1999/70 , en su apartado 4., que, desde nuestro punto de vista, vulnera claramente, los derechos fundamentales de los demandantes.
Art.103.- 3. La Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones
2º.-En su virtud declare la NULIDAD de la Resolución de 29/12/2017, de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se convoca concurso de traslados para la provisión de plazas de personal estatutario en el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, en las categorías de Personal Sanitario no Facultativo y Personal de Gestión y Servicios. [2018/544], publicada en el DOCM de 29/01/2018, concretamente su Anexo I, Baremo de méritos, apartados que puntúan los servicios prestados, por violación de los derechos fundamentales reseñados, condenando al SESCAM a estar y pasar por ello, dictando en su lugar Resolución ajustada a derecho, sin discriminación entre el tiempo trabajado como temporal y como fijo en la Administración y cumplimiento de la legalidad y constitucionalidad, como consecuencia de las actuaciones anticonstitucionales descritas que constituyen vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores.
3º.-Subsidiariamente y para el caso de no estimar la anterior pretensión, declare la anulabilidad de la resolución, instando a actuar a la Administración demandada, respetando la igualdad de trato en la baremación de méritos del personal en cuanto al concepto de valoración del tiempo de servicios prestados como trabajadores temporales y fijos de la administración.
4.-Proceda a indemnizar en la cuantía de 1000 €, a cada uno de los recurrentes por los daños materiales en cuanto al no acceso a plazas que se adecuan más a las condiciones de los accionantes como puede ser desplazamientos a los lugares de trabajo, y puestos más adecuados a sus verdaderos méritos y por los daños morales dimanantes de lo anterior, y que se causan también a consecuencia de este procedimiento.'
SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito en el que se limitó a darse por notificado , presentándose por la representación del SESCAM escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la misma.
No habiéndose propuesto mas que prueba documental los autos quedaron conclusos para dictar sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales, incluido el plazo para dictar sentencia.
A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-La resolución del SESCAM de fecha 29-12-2017 que es objeto de la presente impugnación, convocó un concurso de traslados para la provisión de las plazas vacantes en las categorías de Personal Sanitario no facultativo y Personal de Gestión y Servicios (DOCM nº 17 de fecha 24-1-2018), estableciéndose en el Anexo I 'Baremo de Méritos' de dicha convocatoria:
'Baremo por el que han de cuantificarse los méritos a valorar en el concurso de traslados voluntario para personal estatutario que ostente nombramiento en propiedad en la categoría a la que se concursa.
1. Servicios prestados como personal estatutario fijo en la misma categoría y especialidad estatutaria a la que se concursa: 3 puntos por día de servicios prestados.
2. Servicios prestados como personal fijo en cualquier Administración Pública Española o de un Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, desempeñando puestos de trabajo de igual contenido funcional que la plaza objeto del concurso: 3 puntos por día de servicios prestados.
3. Servicios prestados como personal estatutario fijo en otras categorías estatutarias distintas a la que se concursa: 1 punto por día de servicios prestados'
Los recurrente consideran que dicha resolución en cuanto establece dicho baremo, conculca sus derechos fundamentales, habida cuenta que discrimina a los trabajadores en cuanto al baremo de méritos por el tiempo prestado como funcionarios, ya sean temporales o fijos, estatutarios o no, al no valorarlo cuando son por ser trabajos temporales, frente a los trabajadores y el tiempo prestado como personal fijo, que sí es valorado, realizado incluso en los mismos puestos de trabajo.
Denuncian literalmente 'incumplimiento del principio de igualdad consagrado en nuestra Constitución en sus artículos 14 y 23.2, Incumplimiento de seguridad jurídica del artículo 9, y no adecuación a la legalidad en cuanto a la actuación de las Administraciones Públicas, art. 103 CE, requiere asimismo la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, así como se deduce del incumplimiento del Reglamento Comunitario 1777/1999 en su artículo 4, así como por incorrecta fijación y aplicación de la doctrina del principio de igualdad de los contratos en razón de su temporalidad, para la provisión de puestos de trabajo a través de concurso de mérito, de empleados públicos que llevan prestando servicios durante años, en la misma y diferentes categorías profesionales, y en la misma y distintas administraciones. Se plantea la cuestión de si el tiempo de trabajo constituye un mérito dentro de la condición de funcionario-estatutario, que en todos los concursos lo es, y si ese tiempo de trabajo tiene diferente condición, si es prestado como temporal o como trabajador fijo, a efectos de considerarlo como un mérito, que nuestro diccionario relaciona con acciones y resultados positivos de nuestro quehacer.
En segundo lugar saber si ese mérito, constituido por el tiempo de trabajo desempeñado como trabajador fijo o temporal, constituye una parte de la mochila de méritos para toda la vida profesional, o en el caso de la condición de haber sido considerado mérito para el ingreso, se consume y no se puede tener en consideración para sucesivos procesos de provisión, a diferencia de todo el tiempo meritado como trabajador fijo que si se considera forma esa 'mochila de méritos', para los sucesivos concursos, caso en el que también habría que explicar esta diferenciación. O todavía mas contradictorio que se pudiera utilizar una vez solo, en el primer concurso de méritos tras el ingreso, lo que ha ocurrido en la Administración española y con la aquiescencia de Tribunales de Justicia.'
Consideran que la doctrina fijada hasta la fecha por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha sobre la aplicación de la cláusula 4 de la directiva comunitaria 1999/70, en los concursos de provisión mediante traslado, por aplicación del Decreto 170/2009 de 3 de noviembre de la Consejería de Sanidad y Bienestar Social de la Comunidad Autónoma, no se ajusta a los artículos 14 y 23.2 CE que prohíben las discriminaciones no objetivas de trato con respecto a la provisión de puestos en la administración y es contraria también al acervo jurisprudencial del TJUE del que se desprende que hay que objetivar por qué los servicios prestados en la misma categoría profesional, ya sean en la misma o en diferente administración, por el único hecho de ser prestados como temporal o como fijo, tienen que significar un valor diferente para la evolución profesional, y por esta causa discriminar los conocimientos, experiencia y capacidades profesionales que se derivan de los mismos, y que enriqueciendo al trabajador, suponen un mérito objetivo que mejora la calidad del trabajo, y que dirime en que prelación deben ocupar los puestos los trabajadores aspirantes.
Consideran que dicha doctrina en cuanto concluye que no computar los servicios prestados en la condición de funcionario interino no vulnera el principio de no discriminación de la Directiva ,supone una regresión respecto de la Doctrina sentada por el TJUE.
Por ello proponen el planteamiento de cuestión prejudicial previa ante el TJUE.
De contrario, la Administración demandada opone que en el presente supuesto no está justificada la utilización de este procedimiento preferente y sumario ya que, la cuestión planteada, es de mera legalidad ordinaria , existiendo una jurisprudencia reiterada y reciente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso- Administrativo-, así como de otros muchos tribunales-, incluida una recientísima sentencia del Juzgado contencioso nº 3 de Toledo, que resuelven en sentido desestimatorio supuestos idénticos.
Razona que, precisamente, en la Sentencia 227/2018, de 14 de agosto de 2018, del Juzgado contencioso nº 3 de Toledo ,notificada en fecha 4 de septiembre de 2018, se recurría esta misma resolución e, igualmente se utilizaba el procedimiento especial de derechos fundamentales y que, a la vista de la misma, el demandante debería haber iniciado un procedimiento abreviado y no el procedimiento especial.
Opone además que no estamos ante una identidad de supuestos de hecho, por lo que puede presumirse una finalidad objetiva y razonable que el propio legislador ampara en el Estatuto Básico del Empleado Público al fijar diferencias entre los funcionarios de carrera y los interinos , añadiendo que el propio Ministerio Fiscal, en el procedimiento de derechos fundamentales 58/2018, seguido ante el Juzgado Contencioso nº3 de Toledo que dio lugar a la mencionada sentencia 227/2018, puso de manifiesto que aun cuando se hubiera planteado en el contexto de un procedimiento abreviado (procedimiento no especial), tampoco cabría estimar el recurso conforme a las normas administrativas aplicables, pues una cosa es que el interino sea tratado por igual durante su prestación de servicios, que es lo que exige la normativa y jurisprudencia europeas; esto es que no se les discrimine en las condiciones de trabajo (retribución, jornada, etc), y otra, muy diferente, que en un proceso que sólo afecta a personal fijo (concurso de traslados) las personas que en algún momento hayan prestado servicios como interinos puedan esgrimir esos servicios como méritos, pues en la medida en que la forma de acceso es diferente, basado en principios de mérito y capacidad en el caso de funcionarios de carrera o estatutarios fijos, es obvio que ante un mismo periodo de tiempo de servicios, se perjudicaría al funcionario de carrera o estatutario fijo que tenga la misma antigüedad (entendida en sentido vulgar y no técnico-jurídico) pero como funcionario de carrera, habiendo acreditado mérito y capacidad desde el principio, luego no resulta equiparable el tiempo de servicios prestados por unos y por otros, aun cuando el tiempo trabajado fuera exactamente el mismo periodo de tiempo. Dado que estamos ante un procedimiento de concurrencia competitiva entre personal fijo, aunque el periodo de tiempo sea el mismo, no es lo mismo haberlo prestado en una condición que en otra, luego no son situaciones de hecho igual que deban ser tratadas por igual.
Opone además que al tratarse de la provisión de puestos en condiciones de igualdad, no resulta invocable el derecho de igualdad del artículo 14, sino en su caso el artículo 23, que es una especificación al ámbito de la función pública del derecho de igualdad, según ha resaltado nuestra jurisprudencia constitucional, sosteniendo que el baremo cuestionado tiene una justificación objetiva y razonable y al no establecer requisitos ad personam no ha generado situaciones discriminatorias, observándose, igualmente, los principios de igualdad, mérito y capacidad y respetando la igualdad en la aplicación de la ley y dado que todas las personas en la misma situación que los recurrentes han sido tratadas por igual, no hay vulneración del derecho de igualdad, pues la igualdad no significa que todas las situaciones sean tratadas por igual sino que las situaciones de hecho iguales no reciban un trato diferente.
SEGUNDO.-Ciertamente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, ha ido sentando una doctrina que impide apreciar la vulneración de los derechos de igualdad del artículo 14 de la Constitución y de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes, garantizado en el artículo 23.2 de la Constitución, que denuncian los recurrentes, doctrina de la que es exponente- por todas- la STSJCLM de 25 de mayo de 2018 ( ROJ: STSJ CLM 1699/2018 - ECLI:ES:TSJCLM:2018:1699 ), Sentencia: 100/2018, Recurso: 183/2017, en cuanto declara lo siguiente:
"TERCERO.- Como señala la administración recurrente el apartado 7.1.3) de la resolución recurrida viene a reproducir el num.8 del Pacto sobre movilidad interna voluntaria en el ámbito de Atención Sanitaria Especializada del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha suscrito con fecha 21 de julio de 2016, por la representación del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha y las organizaciones sindicales FSP-UGT, FSS.CC.OO, SATSE, CSI.F y CESM, publicado en el DOCM de 21 de septiembre siguiente. Y, según señala, viene a incluir novedades frente al anterior por determinadas resoluciones judiciales que han venido a anular algunos apartados del baremo de méritos del Pacto de 2010, por considerar que no deben valorarse de forma exclusiva los servicios derivados de la relación estatutaria, sin que se haga mención alguna de los servicios prestados sin esta condición en otras Administraciones Públicas .
Como ya hemos dicho en anteriores resoluciones, el pacto tiene naturaleza reglamentaria tal y como resulta del art.153 de la Ley Autonómica 4/2011 del Empleo Público de Castilla La Mancha, conforme con el que una vez ratificados, si afectan a temas que pueden ser decididos de forma definitiva por los órganos de gobierno, resultan directamente aplicables al personal incluido en su ámbito de aplicación.
En concreto el texto del num.8 del pacto dice:' 8.- Baremo de méritos aplicable a la movilidad interna voluntaria mediante convocatoria ordinaria.
El baremo de méritos es el siguiente:
Experiencia Profesional
1. Serv icios prestados como personal estatutario fijo en la misma categoría estatutaria desde la que se participa: 3 puntos por día de servicios prestados.
2. Serv icios prestados como personal fijo en cualquier Administración Pública Española o de un Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, de igual contenido funcional que la plaza desde la que se participa: 3 puntos por día de servicios prestados.
3. Serv icios prestados como personal estatutario fijo en otras categorías estatutarias distintas desde la que se participa: 1 punto por día de servicios prestados.
Los servicios prestados en el ámbito de Atención Primaria por el personal de Asistencia Pública Domiciliaria, equivaldrán a los servicios prestados en las categorías estatutarias que les correspondan.
En caso de empate en la puntuación, se resolverá a favor del participante que lleve más tiempo de servicios prestados en el último destino en propiedad obtenido por un proceso selectivo o por concurso de traslados, desde el que participa. De persistir el empate, se resolverá a favor del participante que acredite más tiempo de servicio en la categoría, ya sea como personal fijo o temporal. De persistir el empate se resolverá a favor del solicitante de mayor edad'.
CUARTO.- Resulta palmario que dada la naturaleza reglamentaria del pacto, por mucho que las bases impugnadas sean una mera trasposición de su contenido en ningún caso podrán vulnerar los principios de mérito y capacidad que conforme con el art.23 y 103 de la Constitución inspiran el acceso a la función pública.
La cuestión no se reduce por tanto a determinar si queda o no afectado el derecho a la salud, pues efectivamente todos los participantes en el proceso de movilidad interna tienen titulación exigida; ni si la resolución infringe o no la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias; simplemente se trata de determinar si afecta a los principios de mérito y capacidad y el derecho a la igualdad valorar dentro de un procedimiento de movilidad interna voluntaria de personal estatutario fijo en el ámbito de atención especializada de la GAI de Cuenca (SESCAM) los servicios prestados como personal estatutario fijo en otras categorías estatutarias distintas desde la que se participa (pinche de cocina o celador, son los ejemplos expuestos por la demandante) con la misma puntuación que los servicios prestados en categorías estatutarias sanitarias -si son sanitarias en las que participa- y no valorar de ninguna forma los servicios prestados como personal estatutario temporal.
Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en recientes sentencias sobre si la falta de consideración como mérito del tiempo en que los funcionarios de carrera ejercieron comointerinos vulnera el principio de mérito y capacidad del artículo 23.2 en relación con el 14, decidiendo que la solución ha de ser negativa. Así, en la Sentencia de 30 de junio de 2017 (Recurso: 210/2016 ) se dice: ' El recurso de apelación no puede ser estimado, siendo correctas y acertadas las razones expuestas en la sentencia que se apela y que, como se ha visto, sigue los razonamientos expuestos en la sentencia de este mismo Tribunal Superior de Justicia de fecha 18/01/2013 .
En contra de lo mantenido por la parte recurrente, que afirma que resultan equivocados o erróneos, esos razonamientos (que se dan por reproducidos a efectos de evitar reiteraciones) han sido asumidos y desarrollados por pronunciamientos judiciales posteriores que analizan y resuelven problemáticas en las que concurre identidad sustancial con la que ahora nos ocupa.
Así, el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en Sentencia de 9 de Junio de 2014 resuelve el recurso 272/2013 , interpuesto en nombre de la Plataforma de Interinos Docentes de Extremadura, (P.I.D.E), contra el referido Real Decreto 1364/2012, de 29 de octubre y contra la Orden EDU/2842/2010, de 2 de noviembre, por la que se establecen normas procedimentales aplicables a los concursos de traslados de ámbito estatal, que deben convocarse durante el curso 2010/2011, para personal funcionario de los cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica de Educación que imparte las enseñanzas escolares del sistema educativo y de los Cuerpos de Inspectores al Servicio de la Administración Educativa y de Inspectores de Educación. En el recurso se argumentaba que la falta de valoración de la experiencia docente adquirida durante la época en que los funcionarios participantes trabajaron como interinos, vulnera el principio de mérito y capacidad y el espíritu del Estatuto Básico de Empleo que reconoce el derecho de los interinos a trienios, tal como ha reconocido la jurisprudencia, sin que exista motivo para tal diferencia pues el trabajo se realizó en las mismas condiciones que los funcionarios de carrera, con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional, de la jurisprudencia y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La Sala Tercera, en la referida sentencia, desestima el recurso, con argumentos que son de plena aplicación al supuesto litigioso. Argumenta el Alto Tribunal: (...). Ha de partirse de algo que no se discute por las partes, y es que el concurso está abierto exclusivamente a quienes pertenecen a los Cuerpos Docentes a que se refiere el Decreto en su condición de funcionarios de carrera. La cuestión a resolver en consecuencia es si la falta de consideración como mérito del tiempo en que los funcionarios de carrera ejercieron su docencia como interinos vulnera el principio de mérito y capacidad del artículo 23.2 en relación con el 14, y al contrario de lo dicho en las sentencias que la recurrente cita, todas ellas relativas al acceso a la función pública y no a la provisión de destinos, la solución ha de ser negativa. Ello sin afirmar tampoco que dicha experiencia pudiera haber sido tenida en cuenta, como igualmente la realizada en otros ámbitos educativos, incluidos los privados, siempre guardando la debida proporcionalidad.
Sin embargo, la consideración, entre otros méritos profesionales que si pueden alegar quienes adquirieron los mismos durante su etapa de funcionarios interinos, como mérito exclusivo de los funcionarios de carrera está justificada. Precisamente porque los que tienen esta condición accedieron al Cuerpo tras un proceso selectivo en el que acreditaron su mérito y capacidad, y es esta circunstancia la que justifica la restricción de la valoración. En otro caso se daría la circunstancia de que quienes aprobaran un proceso selectivo, se verían preteridos en un concurso de traslado por otros funcionarios, que habiendo ingresado posteriormente en el cuerpo, sin embargo tuvieran una antigüedad mayor al acumular la antigüedad comointerinos. Se trata de un mérito, la antigüedad en el escalafón, que en muchas ocasiones ha sido el único a valorar en la provisión de destinos, la antigüedad en el Cuerpo, siempre ligado a la fecha de ingreso en el mismo como funcionario de carrera.
En consecuencia, las sentencias que cita la recurrente relativas a la consideración como mérito para acceder a la función pública o al abono de las mismas retribuciones que los funcionarios de carrera no pueden ser trasladables al presente caso.
Como sostiene el Abogado del Estado, el artículo 9.5 del Estatuto del Empleado Público dispone que el régimen general será de aplicación a los funcionarios interinos en cuanto sea adecuado a la naturaleza de esta condición , y ello ha hecho que esta Sala haya reconocido el derecho al abono de los trienios a dichos funcionarios temporales, en concordancia con lo dicho por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero dicho Estatuto Básico diferencia entre funcionarios de carrera e interinos (artículo 8); limita el nombramiento de éstos últimos a concretas circunstancias de necesidad temporal de atender a plazas vacantes, sustituir transitoriamente los titulares, ejecutar programas de carácter temporal o resolver temporalmente situaciones de exceso o acumulación de tareas (artículo 10), limitando a los funcionarios de carrera el derecho a la promoción profesional en que queda materializada la carrera profesional (artículo 16)'.
Siguiendo este razonamiento, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en Sentencia de 16 de Febrero de 2015, apelación 43/14 , argumenta: 'TERCERO.- Si bien es cierto que la sentencia apelada contiene el razonamiento debido para fundamentar su fallo estimatorio, también es verdad que el principio igualdad en la aplicación de la ley y de unidad de doctrina exige tener en cuenta el criterio del Tribunal Supremo expresado, en lo que a este caso interesa, en su sentencia de 9 de junio de 2014, sección 7 ª. De ella se desprende que resulta justificable la exclusión en el cómputo de tiempo de los servicios que se han prestado como interinos como mérito en un concurso de traslados. El hecho de que referida sentencia del Tribunal Supremo se refiriera a la Administración Educativa y el presente caso litigioso se refiera a la Administración de Justicia es irrelevante a los efectos que nos ocupan. Existe una clara razón de identidad. La conformidad a derecho de la exclusión del tiempo de servicios prestados como interino a los efectos de concursos de traslado en que se participe cuando ya se ha ostenta la condición de funcionario, es algo que puede predicarse tanto de los funcionarios de la Administración de Justicia como de los funcionarios de la Administración Educativa que contemplaba dicha sentencia del Tribunal Supremo. La justificación objetiva y también razonable para la exclusión de referido tiempo de servicios prestados como interino radica en el hecho de que, a diferencia de aquellos, los funcionarios de carrera accedieron a su condición tras un proceso selectivo en el que acreditaron objetivamente su mérito y capacidad. Así resulta del contenido de meditada sentencia del Tribunal Supremo: (...) Por lo tanto, a diferencia de los supuestos del primer acceso a la función pública o el abono de las mismas retribuciones, es lo cierto y averiguado que toma restringir el requisito de antigüedad al tiempo de prestación de servicios como funcionario de carrera en los casos deconcursos de traslado, no es contrario al derecho ni a la jurisprudencia comunitaria. De este modo hemos de concluir que resulta procedente revocar la sentencia apelada y en su lugar desestimar el recurso contencioso administrativo en su día interpuesto por doña Vanesa , funcionaria de la Administración de Justicia, contra la resolución del Ministerio de Justicia de fecha 29 de julio de 2013, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto en su día contra la orden JUS/752/2013, de 15 de abril, por la que se convocaba concurso detraslado entre funcionarios de los cuerpos y escalas de Gestión Procesal y Administrativa, Tramitación Procesal y Administrativa y Auxilio Procesal de la Administración de Justicia.
Con base en lo expuesto, tampoco es de acoger la razón de jerarquía normativa a que se refiere la sentencia de instancia con base en que el artículo 48.1 a) del real decreto 1451/2005, de 7 de diciembre y el artículo 44 .1 e del Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, porque aquél no hace distinción alguna entre funcionarios de carrera o interinos, y éste computa efectos de antigüedad los servicios prestados con anterioridad a la adquisición de condición de funcionario de carrera, pues aquella falta de distinción y el cómputo a efectos de antigüedad y los servicios prestados antes de ser funcionario de carrera que dichos reglamentos regulan, no permite ignorar la justificación objetiva y razonable expuesta, que se fundamenta en los principios constitucionales de mérito y capacidad, como más arriba se ha razonado, y que existe para la exclusión de referido tiempo de servicios prestados en la condición de interinocomo mérito en un concurso de traslado entre funcionarios de carrera, cuya diferente naturaleza deriva de lo dispuesto en el artículo 8 y siguientes de la ley 7/2007, de 12 de abril (RCL 2007, 768), del Estatuto Básico del Empleado Público, debiendo tenerse en cuenta que quienes tienen la condición de funcionarios de carrera accedieron a ella tras un proceso selectivo que acreditó objetivamente su mérito y su capacidad, sustancia que no concurre en los funcionarios interinos. Y no resulta razonable que quienes aprobaron un proceso selectivo para ser funcionarios de carrera se vean preteridos en un concurso de traslado por otros funcionarios que habiendo devenido con posterioridad funcionarios de carrera, tuvieran sin embargo una antigüedad mayor al acumular la de su periodo de interinidad'.
Es éste el mismo criterio que, de forma reiterada y sostenida, ha venido manteniendo la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla.
Así, cabe hacer mención, en primer lugar, a la Sentencia de 17 de Octubre de 2.013, dictada en el recurso de apelación 365/13 que argumenta: 'SEGUNDO.- Planteadas así las distintas posturas de las partes, la cuestión nuclear del presente recurso se encuentra en la posible valoración del mérito consistente en el tiempo de servicio prestado como maestra interina, es decir, la antigüedad (apartado 1.1.2, 1.1.3, 1.2.1, 1.2.2, 1.2.3 del Anexo II del baremo), concepto que la apelante extiende a los servicios prestados como Catedráticos (apartado 2), desempeño de cargos directivos y otras funciones (apartados 4.1, 4.2, 4,3) o en relación a otros méritos (apartados 6.2.B, 6.4, 6.6.A, y 6.6.B), por tanto, también durante la prestación del servicio como docente interina.
Pues bien, sobre la incidencia en el caso que nos ocupa de las sentencias del TJUE de 22 de diciembre de 2010 y 11 de septiembre de 2011 , esta última resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el juzgado nº 12 de Sevilla respecto a la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio, en la que declara que 'la naturaleza temporal de la relación de servicios de determinados empleados públicos, no puede constituir por sí mismo, una razón objetiva en el sentido de esta cláusula del Acuerdo Marco', la Sentencia de este Tribunal de 1/12/2011 , en criterio reiterado por otra de 14/12/2011 (Apelación nº 394/11 ), mantiene que la decisión del órgano administrativo, no es contraria a la Doctrina del Tribunal Supremo, ni a la Directiva Comunitaria 99/70, ni por tanto a la STJU de 11 de septiembre de 2011 : Así en la STS de 3 de septiembre de 2010 referida al Decreto 2/2002 en su redacción original, desestima el recurso de casación interpuesto por la Asamblea de Interinos de Sevilla y Federación de Interinos donde se afirma con rotundidad: Cualquier actuación administrativa de nombramiento funcionarial debe seguir los principios constitucionales de mérito y capacidad, ello no significa que los procesos de designación sean iguales y tengan el mismo nivel de exigencia en lo relativo a la publicidad y los méritos valorables, pues es una obviedad que existen diferencias entre, de un lado, los procesos selectivos que son seguidos para el acceso como funcionarios de carrera y para la provisión de puestos de carácter definitivo y de otro, los que son aplicables para nombramientos provisionales o funcionarios interinos.
A lo anterior debe sumarse que no puede ser invalidada como legítima política de personal, la que se quiere incentivar a los funcionarios de carrera valorando de manera significativa laexperiencia desarrollada con esa condición y en puestos obtenidos y desempeñados con carácter definitivo.
Y lo que se deriva de todo lo que lo que acaba de exponerse, es que existiendo datos objetivos para esa diferente valoración de la experiencia y de la antigüedad que aquí se discuten, no es de acoger la vulneración del principio de igualdad y consiguiente infracción de los arts 14 y 23 de la C .E . que se demanda por la Asociación, como tampoco la infracción de la Directiva 99/70 y del art 20 1. A) de la Ley 30/84 .
Carece igualmente de fundamento el reproche planteado en relación a la Ley 70/8, por ser acertado el alcance retributivo que la sentencia recurrida.
Es decir el Tribunal Supremo, considera que existen razones objetivas para esa diferencia de trato, que en el supuesto de la promoción interna se acentúan como ahora expondremos.
Tampoco es contraria a la Directiva como declaró el Tribunal Supremo, ni tampoco a la STJU de 11 de septiembre de 2011 . En primer lugar porque el supuesto de hecho enjuiciado difiere notablemente de actual, ya que aquél se refería a la antigüedad de diez años como funcionario de carrera como requisito de acceso para suplir la falta de titulación, no como mérito y porque la propia sentencia afirma con rotundidad en su parte dispositiva, que debe excluirse toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los interinos basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, salvo que razones objetivas en el sentido de la cláusula 4 apartado 1, justifiquen el trato diferente.
Esas razones y datos objetivos ya se exponen en la STS de 3 de septiembre de 2010 , por el distinto nivel de exigencia en lo relativo a la publicidad y méritos valorables en uno y otro nombramiento, a lo que debemos añadir, que la antigüedad como interino ya fue valorada en el concurso-oposición de acceso a la condición de funcionario de carrera, por lo que supondría valorar doblemente éste mérito en detrimento del funcionario de carrera, con clara vulneración del art. 23 de la Constitución .
Por otra parte, la promoción interna está regulada en el Estatuto Básico, como un derecho de progresión de la carrera de los funcionarios, por lo que los requisitos y los méritos exigen que se posean en esa condición de funcionario de carrera.
Por último indicar que de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2010 no cabe deducir que en la misma se reconoce la antigüedad de los servicios previos reconocidos comointerino, porque aunque estima el recurso y casa la sentencia del TSJA de Granada, lo hace por la falta de motivación y justificación de la declaración de ilegalidad del apartado b) del art 31 del Decreto sobre el porcentaje de valoración por este apartado, pero por remisión al Baremo General que efectúa el art 31, dicha antigüedad según el art 54 solo es valorable en la condición de funcionario de carrera, no como interino'.
TERCERO.- En definitiva, la prestación de servicios como funcionario interino y la prestación de servicios como funcionario de carrera tienen su causa en situaciones no comparables por lo que, como ya expreso la STSJA de 10 de diciembre de 2012 (Recurso 701/2008 ) (sede de Granada) 'se ha de afirmar que existen razones objetivas que justifican la aplicación de criterios de antigüedad diferentes, y como resulta de la repetida Sentencia del TJUE, el principio de no discriminación impide que se trate de manera idéntica situaciones calificables como no comparables por darse entre ellas razones objetivas que exigen, también por aplicación de ese mismo principio, un distinto tratamiento, lo que sucede en el caso de que tratamos conforme a la fundamentación que antecede, la cual, tal y como se explicita, se ampara en la precitada Sentencia por corresponderse con el sentido en el que debe interpretarse la Directiva 1999/70/CE y cláusula 4 del Acuerdo marco'.
Finalmente, en relación con la impugnación indirecta del Real Decreto 1364/2010, al amparo del art. 26 LJCA , y, dado que esta Sala no tiene competencia para conocer de la ilegalidad de un Real Decreto, en su hipotético caso, habría de articularse cuestión de ilegalidad ( art. 27) ante el Tribunal Supremo ( art. 12.1.a) LJCA ). No obstante, ha de rechazarse la tesis de que con este sistema de valoración se conculcan los principios de igualdad, mérito y capacidad, y así la Sentencia del TC 107/03, de 2 de junio , señala que 'el art. 23 CE garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a las mismas que tengan carácter discriminatorio', y en el presente caso se aplican los mismos criterios de valoración a todos los funcionarios, tratándose igual a todos los que están en la misma situación; precisamente es el cómputo de la previa prestación de servicios en calidad de interino, la que puede llegar a ocasionar una situación de desigualdad al que no prestó tales servicios, por lo que, en ningún caso, la valoración de méritos del RD 1364/2010, vulnera el art. 14 CE . Por ello, no cabe estimar el recurso directo contra la Orden de 27 de diciembre de 2011 o el indirecto contra el Real Decreto. En cualquier caso, el Tribunal Supremo está conociendo de un recurso directo contra la mencionada norma interpuesto por el Sindicato de Profesores 'Plataforma de Interinos/as Docentes de Extremadura' (P.I.D.E.) (Recurso núm. 59/12). No considerándose necesario, a la vista de lo expuesto, el planteamiento de cuestión prejudicial'.
Este es el mismo criterio sostenido por la Sala de Sevilla en relación con concurso de méritos en el ámbito de funcionarios de la Junta de Andalucía, pudiéndose citar al respecto lasSentencias de 12 de Enero de 2012, apelación 142/1 ;, de 3 de Abril de 2014, apelación 92/14 ; de 26 de Febrero de 2015, apelación 510/14 ; o de 7 de Julio de 2016, apelación 393/2016 . Argumentan las sentencias:
Por otro lado, en cuanto a 'la incidencia en el caso que nos ocupa de las sentencias del TJUE de 22 de diciembre de 2010 y 11 de septiembre de 2011 , esta última resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el juzgado nº 12 de Sevilla respecto a la Directiva 1999/70/Ce de 28 de junio, en la que declara que la naturaleza temporal de la relación de servicios de determinados empleados públicos, no puede constituir por si mismo, una razón objetiva en el sentido de esta cláusula del Acuerdo Marco. Como mantiene la citada Sentencia de este Tribunal de 1/12/2011 , en criterio reiterado por otra de 14/12/2011 (Apelación nº 394/11 ), la decisión del órgano administrativo, no es contraria a la Doctrina del Tribunal Supremo, ni a la Directiva Comunitaria 99/70, ni por tanto a la STJU de 11 de septiembre de 2011 : Así en la STS de 3 de septiembre de 2010 referido al Decreto 2/2002 en su redacción original, desestima el recurso de casación interpuesto por la Asamblea de Interinos de Sevilla y Federación de Interinos donde se afirma con rotundidad: Cualquier actuación administrativa de nombramiento funcionarial debe seguir los principios constitucionales de mérito y capacidad, ello no significa que los procesos de designación sean iguales y tengan el mismo nivel de exigencia en lo relativo a la publicidad y los méritos valorables, pues es una obviedad que existen diferencias entre, de un lado, los procesos selectivo que son seguidos para el acceso como funcionariosinterinos. A lo anterior debe sumarse que no puede ser invalidado como legítima política de personal, la que se quiere incentivar a los funcionarios de carrera valorando de manera significativa la experiencia desarrollada con esa condición y en puestos obtenidos y desempañados con carácter definitivo. Y lo que se deriva de todo lo que lo que acaba de exponerse, es qué existiendo datos objetivos para esa diferente valoración de la experiencia y de la antigüedad que aquí se discuten, no es de acoger la vulneración del principio de igualdad y consiguiente infracción de los arts. 14 y 23 de la C .E. que se demanda por la Asociación como tampoco la infracción de la Directiva 99/70 y del art. 20.1 A) de la Ley 30/84 (RCL 1984, 2000, 2317 y 2427). Carece igualmente de fundamento el reproche planteado en relación a la Ley 70/78, por ser acertado el alcance retributivo que la sentencia recurrida únicamente reconoce. Es decir el Tribunal Supremo considera que existen razones objetivas para esa diferencia de trato, que en el supuesto de la promoción interna se acentúan como ahora expondremos. Tampoco es contraria a la Directiva como declaró el Tribunal Supremo, ni tampoco a la STJU de 11 de septiembre de 2011 . En primer lugar porque el supuesto de hecho enjuiciado difiere notablemente de actual, ya que aquél se refería a la antigüedad de diez años como funcionario de carrera como requisito de acceso para suplir la falta de titulación, no como mérito y porque la propia sentencia afirma con rotundidad en su parte dispositiva, que debe excluirse todo diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los interinos basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, salvo que razones objetivas en el sentido de la cláusula 4 apartado 1, justifiquen el trato diferente. Estas razones y datos objetivos ya se exponen en la STS de 3 de septiembre de 2010 , por el distinto nivel de exigencia en lo relativo a la publicidad y méritos valorable en uno y otro nombramiento, a lo que debemos añadir, que la antigüedad como interino ya fue valorada en el concurso-oposición de acceso a la condición de funcionario de carrera, por lo que supondría valorar doblemente éste mérito en detrimento de funcionario de carrera, con clara vulneración del art.23 de la Constitución . Por otra parte, la promoción interna está regulada en el estatuto Básico, como un derecho de progresión de la carrera de los funcionarios, por lo que los requisitos y los méritos exigen qué se pasean en esa condición de funcionario de carrera. Por último indicar que la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2010 no cabe deducir que en la misma se reconoce la antigüedad de los servicios previos reconocidos como interino, porque aunque estima el recurso y casa la sentencia del TSJA de Granada, lo hace por la falta de motivación y justificación de la declaración de ilegalidad del apartado b) del art. 31 del Decreto sobre el porcentaje valoración por este apartado, pero por remisión al Baremo General que efectúa el art. 31, dicha antigüedad según el art. 54 solo es valorable en la condición de funcionario de carrera, no como interino'. Por tanto, el recurso de apelación ha de ser desestimado.'.
(...) Por todo ello y para concluir, no hay en el presente caso contravención alguna de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 8 de septiembre de 2011, asunto 'C1777/10 '), en la medida que como ha señalado la jurisprudencia de esta misma Sala antes expuesta, se refiere a un caso distinto, (acceso a la función pública mediante el sistema de promoción interna) y en él que es objeto del presente recurso se trata de un concurso de méritos, resultando que, de seguir aquel criterio pretendido por el recurrente, se alcanzaría una situación discriminatoria respecto al funcionario de carrera puesto que los servicios previos interinamente prestados serían doblemente computados: en el momento de acceso a la función pública docente mediante el concurso oposición y en él que es objeto del recurso; concurso de méritos para ocupar un puesto de dirección'.
CUARTO.- Los argumentos expuestos, como se ha dicho, asumidos y desarrollados por diferentes sentencia del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia justifican sobradamente el rechazo al principal fundamento de la apelación, basado, como se ha dicho, en la errónea interpretación y aplicación de la Directiva Comunitaria por parte de la sentencia este mismo Tribunal Superior de Justicia que reproduce la sentencia apelada.
Tampoco puede admitirse lo alegado en el recurso de apelación en el sentido de que existe incongruencia omisiva en la sentencia de primera instancia, al no resolver sobre el planteamiento de la Cuestión Comunitaria. La sentencia si incorpora una decisión al respecto, indicando que la aplicación de la norma europea no permite valorar como méritos en unconcurso de traslados de personal fijo los servicios prestados como personal temporal pues se trata de situaciones distintas. Como se ha explicado éste es el principal argumento que las sentencias transcritas reiteran al desestimar los recursos contenciosos con idéntico sustento al que nos ocupa, y por ello no resultaba necesario ni procedente el planteamiento de la cuestión perjudicial.
Respecto a que esa cuestión prejudicial deba ser necesariamente planteada por este Tribunal Superior de Justicia, también esta cuestión ha sido analizada y resuelta en sentido negativo en varias sentencias del Tribunal Constitucional, de la que merece destacarse la de 25/05/2015, número 99/2015 , que desestima el recurso de amparo planteado contra la sentencia de 24/10/2013 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de justicia de Andalucía, así como contra del auto que desestima el incidente de nulidad de actuaciones promovido contra la sentencia, que, en definitiva, rechazan el planteamiento de la cuestión prejudicial en una problemática similar a la que ahora nos ocupa (impugnación del proceso de promoción interna en el que no se había valorado como mérito el período de tiempo prestado como laboral o funcionaria interina de la administración con anterioridad adquirir la condición de funcionario de carrera), alegándose igualmente que resultaba aplicable la Directiva 99/70 CE. En esa sentencia se razona que: Ciertamente, es en el escrito de interposición del incidente de nulidad de actuaciones cuando, vista la interpretación y aplicación de la normativa comunitaria realizada por la sentencia de apelación, la demandante reprocha al Tribunal Superior de Justicia no haber formulado cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, solicitándole su planteamiento. Ahora bien, como ya hicimos en la referida STC 212/2014, de 18 de diciembre , con apoyo en la STJUE de 18 de julio de 2013, C-136/2012 (apartados 28 a 31), debemos recordar que el sistema instaurado por el art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea establece una cooperación directa entre el Tribunal de Justicia y los órganos judiciales nacionales, conforme a un procedimiento ajeno a toda iniciativa de las partes, de ahí que corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional remitente determinar y formular las cuestiones prejudiciales relativas a la interpretación del Derecho de la Unión, que sean necesarias para resolver el litigio principal (FJ 2). Por ello, igual que concluimos en la indicada STC 212/2014 , FJ 2, también aquí ha de reiterarse que el hecho de que ninguna de las partes -en especial, la demandante- hubiera instado expresamente el planteamiento de la cuestión prejudicial hasta el incidente de nulidad de actuaciones, en nada empece la admisibilidad del presente recurso de amparo, teniendo en cuenta además que, en este caso y como se ha dicho, la denuncia relativa a la contradicción entre el criterio de la Administración y la interpretación y aplicación del Derecho comunitario ya fue introducida en fase de instancia por la ahora recurrente.
3. Entrando ya en el fondo, y a la vista de los términos en que ha sido planteado el presente recurso de amparo, en primer lugar procede resolver si la decisión adoptada por el Tribunal de apelación contraviene el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en su faceta relativa a la obtención de una resolución motivada y fundada en Derecho ( art. 24.1 CE ). De acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, este derecho significa: i) que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y ii) que la motivación ha de estar fundada en Derecho o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad; ahora bien, como también hemos reiterado, el derecho a la tutela judicial efectiva no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que afecte al contenido de otros derechos constitucionales distintos al de tutela judicial efectiva, de ahí que la simple discrepancia de las partes con una resolución judicial, aun fundada en otra interpretación posible de la legalidad aplicada, incluso por plausible que ésta resulte, no convierte el correspondiente razonamiento judicial en arbitrario o manifiestamente irrazonable ni, menos aún, obliga a este Tribunal a elegir entre las interpretaciones posibles cuál es la que debe prevalecer (por todas, STC 27/2013, de 11 de febrero , FJ 5).
De manera específica, con relación a la decisión del órgano judicial sobre el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la jurisprudencia constitucional ha señalado que tal decisión corresponde, de forma exclusiva e irrevisable, al órgano judicial que resuelve el litigio, no existiendo vulneración alguna de los derechos garantizados por el art. 24.1 CE cuando el Juez o Tribunal estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de Derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciables en el litigio y decide por ello no plantear la consulta ( STC 58/2004, de 19 de abril , FJ 10). Por ello, en la STC 27/2013, de 11 de febrero , FJ 6, descartamos que, en el caso allí enjuiciado, la falta de planteamiento de la cuestión prejudicial por el órgano judicial pudiera lesionar el art. 24.1 CE , dado que la Sentencia recurrida se justificaba en una interpretación de la legalidad ordinaria y de la jurisprudencia aplicables en relación con la ejecución interna del Derecho de la Unión Europea, que estaba razonada y que no resultaba manifiestamente irrazonable o arbitraria, tratándose de una resolución judicial que no podía calificarse a primera vista como no fundada en Derecho, con independencia de su acierto o desacierto últimos, sin que correspondiera a este Tribunal entrar a examinar si otras interpretaciones también posibles debían prevalecer sobre aquélla.
En resumen, y según dijimos en la STC 212/2014 , 'desde la perspectiva del art.24.1 CE , el canon de control establecido respecto del planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no difiere del que este Tribunal ha fijado, con carácter general, para las decisiones judiciales que son fruto de la interpretación y aplicación del Derecho al caso concreto' (FJ 3). Consiguientemente, en relación con la temática sobre la que versa el presente recurso, en esta instancia constitucional lo único que nos corresponde ponderar es si las resoluciones judiciales impugnadas están fundadas en Derecho y son fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria.
4. En este juicio cabe empezar por señalar que, en su fundamentación, la Sentencia recurrida en amparo expuso los razonamientos jurídicos que le llevan a declarar que la decisión de la Administración de valorar entre los méritos la antigüedad adquirida únicamente como funcionaria de carrera -y no como interina- no contraviene la Directiva 1999/70 ni la doctrina reflejada en la STJUE de fecha 8 de septiembre de 2011 . Asimismo, implícitamente consideró innecesario plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Este criterio fue corroborado en el Auto resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones, en el que de forma explícita se afirma que el planteamiento de la cuestión prejudicial corresponde al órgano jurisdiccional, que no ha advertido dudas interpretativas.
En concreto, los motivos que el Tribunal de apelación aduce en su Sentencia para declarar esa adecuación a la referida Directiva y a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea citada son, en esencia, los siguientes: a) el supuesto de hecho analizado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea difiere del actual, pues aquél versaba sobre un proceso de promoción interna en el que la antigüedad como funcionario de carrera no se valoraba como mérito, sino como requisito de acceso para suplir la falta de titulación; b) la existencia de razones objetivas que justifican un tratamiento diferenciado de la antigüedad, tales como el distinto nivel de exigencia en cuanto a la publicidad y méritos valorables en los procesos selectivos para el acceso como funcionarios de carrera y para la provisión de puestos definitivos, frente al exigido para nombramientos provisionales o funcionarios interinos; y c) no puede ser invalidada, como legítima política de personal, aquélla que pretende incentivar a los funcionarios de carrera, valorando de manera significativa la experiencia desarrollada en esa condición y en puestos obtenidos y desempeñados con carácter definitivo.
Esta argumentación expuesta por el órgano judicial coincide en gran medida con la ofrecida en la Sentencia que fue objeto del recurso de amparo resuelto en la ya mencionada STC 212/2014 , por lo que, igual que allí (FJ 4), también en el presente procedimiento cabe extraer las siguientes conclusiones en cuanto al carácter motivado y fundado de la resolución recurrida. De un lado, cabe afirmar que la Sentencia dictada por el Tribunal de apelación exterioriza adecuadamente cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión adoptada, de manera que las partes han podido conocer la posición del órgano de enjuiciamiento sobre la cuestión que ahora nos ocupa. De otro lado, abstracción hecha del juicio que merezcan las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de apelación sobre la incidencia, en el presente caso, de la doctrina recogida en la STJUE de 8 de septiembre del 2011 , lo cierto es que los argumentos expuestos sobre tal cuestión no incurren en arbitrariedad ni adolecen de falta de razonabilidad, pues, al fin y al cabo, la referida argumentación explicita de manera suficiente las consideraciones de índole jurídica que sustentan la decisión finalmente adoptada por el órgano judicial, para quien la desestimación de lo pretendido por la demandante no contraviene lo estatuido por la Directiva 1999/70 ni la doctrina enunciada en la reiterada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea . Debemos insistir en que a este Tribunal no le corresponde pronunciarse sobre el eventual acierto de la decisión finalmente adoptada, ni tampoco alumbrar otras interpretaciones que pudieran resultar más plausibles. Los órganos judiciales son los únicos competentes, ex art. 117.3 CE , para resolver sobre las materias de estricta legalidad ordinaria.
De manera específica, tampoco cabe admitir la queja de la demandante relativa a la insuficiencia de motivación del Auto de 14 de enero de 2014, por el que se resuelve el incidente de nulidad de actuaciones, dado que en él, de forma sucinta, pero suficiente, se explican las razones de la decisión judicial de desestimar el citado incidente.
En consecuencia, hemos de concluir que la fundamentación ofrecida por el Tribunal de apelación no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión reconocido en el art. 24.1 CE .
5. En conexión con la anterior conclusión, y atendiendo de nuevo a lo dicho en la reiterada STC 212/2014 (FJ 5), también hemos de rechazar que exista vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE EDL 1978/3879). De acuerdo con la doctrina constitucional antes expuesta, el órgano judicial es competente para valorar la eventual aplicación de la normativa de la Unión Europea al caso concreto, de manera que si a dicho órgano no le asaltan dudas sobre ese particular, en esta sede constitucional no cabe formular censura alguna por no plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, salvo por deficiencias de motivación. Pues bien, en el presente caso, ya se ha dicho que el Tribunal de apelación argumentó motivadamente que el hecho de no valorar en el procedimiento de promoción interna la antigüedad que la demandante consolidó como funcionaria interina no contraviene la doctrina enunciada en la STJUE de 8 de septiembre de 2011 , sin que conste que dicho órgano hubiera tenido dudas sobre la necesidad de plantear cuestión prejudicial sobre ese aspecto; muy al contrario, en el Auto resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones se afirma de manera explícita que el órgano jurisdiccional no ha advertido dudas interpretativas al respecto. Por ello, no es dable apreciar la vulneración de ninguna garantía esencial del proceso debido.
Otro tanto cumple decir respecto del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 CE ), cuya vulneración denuncia la demandante. Los argumentos hasta ahora expuestos sirven ya para desechar esa queja. Además, a mayor abundamiento y como también indicamos en la STC 212/2014 (FJ 5), no resulta ocioso traer a colación nuestra doctrina sobre el contenido y alcance del derecho fundamental enunciado, que según hemos afirmado 'exige, fundamentalmente, que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional' (por todas, STC 191/2011, de 12 de diciembre , FJ 5). En atención a la doctrina expuesta, es patente que el hecho de no haber planteado cuestión prejudicial queda extramuros de la garantía cuya lesión invoca la demandante '.
QUINTO.- Por todo ello, aplicando la doctrina anteriormente expuesta y muy especialmente la que emana de la STS de 9 de junio de 2014 , procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia apelada para desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Angustia , contra la resolución de la Dirección Gerencia de Atención Integrada de Cuenca de fecha 22-XII-16, por resultar ajustada a derecho. Consideramos que no existe vulneración del principio de mérito y capacidad porque la resolución recurrida no valore como tales a los efectos de movilidad interna horizontal el tiempo trabajado como interino por la demandante dentro de la misma categoría y función (enfermera interina), existiendo razones objetivas a que se refiere la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada para esa diferencia de trato, sin vulnerar la Directiva 99/70 y la STJUE de 11/9/2011. De una parte porque al haber accedido a la carrera haciendo valer tal mérito en el correspondiente concurso oposición se estaría dando lugar a un doble cómputo de los mismos -en demérito de los demás funcionarios-; y, de otra, porque entendemos que no cabe equiparar la experiencia del trabajador interino que no acreditó su mérito y capacidad en un proceso selectivo con la de mejor calidad de quien si los tenía en mayor medida según pruebas objetivas superando el proceso selectivo y acreditando así su mérito y capacidad y que se verían preteridos en elconcurso de traslado.
Finalmente , en cuanto a la comparación con el personal estatutario fijo a quien si se valora su trabajo en otras categorías estatutarias distintas desde la que se participa la primera cuestión que rechazamos es su consideración como 'trabajadores comparables' a los efectos de la cláusula 3 del referido acuerdo marco; más aún cuando desconocemos si los pudieron hacer valer como mérito en el proceso selectivo de enfermería, en el que sería un supuesto de movilidad interna vertical. No puede ser invalidada por ilegítima una política de personal en la que se incentiva a los funcionarios de carrera valorando de manera significativa la experiencia desarrollada con esa condición y en puestos obtenidos y desempeñados con carácter definitivo.
Todo ello, quede claro, sin afirmar tampoco que la experiencia a la que se refiere la demandante pudiera haber sido tenida en cuenta por la Administración como mérito en el proceso de movilidad interna."
La aplicación, por razón de unidad de criterio, de los razonamientos expuestos en dicha sentencia, impide apreciar las vulneraciones de derechos fundamentales denunciadas.
Y aunque es cierto que dicha sentencia cuenta con un voto particular en el que se erige en causa principal de la disensión la falta de planteamiento de la oportuna cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), sin embargo esta juzgadora no estima oportuno el planteamiento de la cuestión, que nuevamente se interesa por los recurrentes, por considerar que en el supuesto planteado no se está planteando trato diferente alguno de los proscritos- 'salvo por razones objetivas'- en la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, sobre el trabajo de duración determinada, porque los recurrentes son ya trabajadores fijos y lo que están interesando en realidad es que se compute nuevamente -con ocasión de un concurso de traslados entre iguales- la experiencia como interinos que ya ha sido valorada o considerada precisamente para el acceso a dicha condición, compartiendo el criterio de la sentencia transcrita en cuanto se concluye en ella que el tiempo de interinaje no debe seguir valorándose después a efectos de concursos internos, so pena de provocar un efecto de desigualdad proscrito por el art. 14 CE, siendo razón objetiva suficiente al efecto la diferente forma de acceso a los puestos de interino o de titular, que implicaría una experiencia menos valiosa en el caso del interino.
Por todo ello, el recurso debe de ser desestimado.
TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 3, apartado 10, de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, en aplicación del criterio de vencimiento establecido en dicho precepto, procede la imposición de las costas a las recurrentes, respecto a las causadas al SESCAM, que dadas las circunstancias que concurren en el presente asunto, no podrán superar la cantidad de 900 euros para todos los conceptos.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, en nombre del Rey, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emanada del Pueblo español, me confiere la Constitución,
Fallo
Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de doña Filomena, don Carlos Antonio y doña Guadalupe, contra la Resolución del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) de fecha 29-12-2017, por la que se convoca un concurso de traslados para la provisión de plazas de personal estatutario en dicho organismo público, en las categorías de personal sanitario no facultativo y personal de gestión y servicios, resolución administrativa que confirmo por considerar que en la misma no se vulneran los derechos fundamentales invocados por los recurrentes; con expresa imposición de las costas a los recurrentes, respecto a las causadas al SESCAM, que no podrán superar la cantidad de 900 euros para todos los conceptos.
Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que es susceptible de recurso de apelación que deberá interponerse por escrito ante este mismo Juzgado, dentro de los quince días siguientes a su notificación y del que conocerá, en su caso, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.
Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos originales, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-En TOLEDO, a cinco de noviembre de dos mil dieciocho. Leída y publicada en el día de la fecha ha sido la anterior sentencia por la Magistrada-Juez que la dictó, en audiencia pública. Doy fe.
