Sentencia Administrativo Nº 234/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 776/2008 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO NÚMERO 776/2008

SENTENCIA NUM. 234 DE 2014

Ilustrísimos Señores:

Presidente:

Dª. BEATRIZ GALINDO SACRISTÁN

Magistrados:

Dª. MARÍA LUISA MARTÍN MORALES

D. ANTONIO MANUEL DE LA OLIVA VÁZQUEZ

D. RAFAEL RODERO FRÍAS

D. JOSÉ PÉREZ GÓMEZ

En la ciudad de Granada, a tres de febrero de dos mil catorce.

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, se ha tramitado el recurso ordinario número 776/2008, con cuantía indeterminada, siendo parte recurrente TRITURADOS PUERTO BLANCO S.L., que fue representado por el Procurador de los Tribunales señor Alameda Ureña y defendido por el Letrado señor García Moreno; y parte demandada la CONSEJERÍA DE INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPRESA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, que fue representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido ponente el Ilustrísimo Señor D. RAFAEL RODERO FRÍAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto en fecha 30 de abril de 2008 escrito anunciando el recurso, se reclamó el expediente a la Administración demandada. Recibido dicho expediente, se entregó a la demandante para que en plazo de veinte días formalizara la demanda y así lo verificó mediante escrito presentado en fecha 1 de octubre de 2009, que obra unido a autos.

SEGUNDO.Admitida la demanda, se ordenó traslado de copia a la Administración demandada así como del expediente, presentándose escrito de contestación a la demanda con fecha 9 de marzo de 2010. Se acordó el recibimiento del pleito a prueba, y tras la formulación de conclusiones por las partes, por diligencia de 4 de septiembre de 2012 quedaron los autos definitivamente vistos para sentencia.

TERCERO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales esenciales, excepto lo relativo a los plazos procesales, por la ingente carga de trabajo que pesa sobre esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO. El objeto de este procedimiento viene constituido por la impugnación que hace la parte recurrente de la resolución del Consejero de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía de 29 de noviembre de 2007 por la que se estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto por la actora frente a la resolución de fecha 18 de abril de 2007 de la Delegación Provincial en Granada de la citada Consejería por la que se aprueba el Plan de Labores para el año 2007 para la concesión de explotación de recursos minerales de la Sección C) denominada 'Los Pinos' número 30.086 y actualiza los avales de restauración, que son fijados en aquélla resolución en una cuantía de 41.785,98 euros.

La parte demandante impugna esta resolución sólo en lo relativo a la actualización de los avales, considerando que en este extremo incurre en un defecto de motivación porque al remitirse a la Instrucción de servicio sobre avales de restauración 1/2006, que no ha sido objeto de publicación, y realizar cálculos numéricos referidos a la aplicación de los baremos establecidos en dicha Instrucción, no se puede analizar la corrección de las operaciones matemáticas realizadas y los motivos de las mismas. Por otro lado, considera que con la aplicación de la citada Instrucción, que no tiene naturaleza normativa, se contraviene la Orden de 20 de noviembre de 1984 por la que se desarrolla el Real Decreto 2994/1982 de 15 de octubre, sin que sea posible que una mera Instrucción de servicio modifique las previsiones de normas generales que sólo pueden ser modificadas por otras de idéntico o superior rango y con la oportuna publicación oficial. Finaliza la demanda solicitando que se dejen sin efecto las resoluciones citadas, en lo que se refiere exclusivamente a la cuantía del aval de restauración, y declare el derecho de la actora a que la actualización de las garantías de restauración se realice de conformidad con lo dispuesto en la Orden de 20 de noviembre de 1984 por la que se desarrolla el Real Decreto 2994/1982 de 15 de octubre.

Por su parte, la Administración demandada opone en primer lugar la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, al no constar el documento al que se refiere el artículo 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa . En cuanto al fondo de la cuestión controvertida, considera que los propios fundamentos de la resolución objeto de impugnación son acertados y la motivación del acto recurrido es suficiente en cuanto a sus fundamentos de hecho y de derecho, constando los datos técnicos que han servido de apoyo para la cuantificación del aval aplicable a la explotación de la actora, y vinculando la Instrucción aplicada a ésta en cuanto explotadora de una concesión minera y sometida, por tanto, a un especial régimen de sujeción.

SEGUNDO. La causa de inadmisibilidad alegada debe rechazarse por directa aplicación de la doctrina ya sentada por esta Sala en diversas sentencias, entre las que citamos la de esta misma Sección de 25 de febrero de 2013 (número 697/2013, recurso 1529/2007 ): por razones de lógica procesal ha de analizarse en primer lugar la alegada concurrencia de causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por faltar el acuerdo para recurrir adoptado por el órgano societario competente. El Tribunal Supremo en sentencia de 14 de julio de 2.009 , ha recogido la doctrina de dicho Órgano acerca de la aplicación del requisito de aportación del documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos a las personas jurídicas para entablar acciones, establecidos en el artículo 45.2 d) de la Ley 29/1998 , de 13 de julio, reguladora del juicio contencioso-administrativo, que no supondría la inaplicación del artículo 24 de la Constitución y ni la infracción de la doctrina jurisprudencial, puesto que la tesis que propugna la entidad mercantil recurrente, de que el otorgamiento de poder para litigar comporta la autorización para ejercitar acciones, que conlleva que no resulte necesario el acuerdo corporativo previo, cuando la representación de la entidad está conferida con carácter general, resulta contraria al designio del legislador que se advierte en el referido artículo 45 de la Ley de la Jurisdicción , que distingue nítidamente de la aportación del acuerdo que, con arreglo a las normas o a los estatutos, exprese la voluntad de la persona jurídica de entablar acciones judiciales, a que se refiere el artículo 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción .

En efecto, en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2.008 (recurso 4755/2005 ), se advertía la distinción entre el poder de representación procesal y el acuerdo expresivo de la decisión de litigar de las personas jurídicas y rechazaron la alegación formulada respecto de la inexigibilidad de aportar dicho acuerdo societario para interponer un recurso contencioso-administrativo, con los siguientes razonamientos: 'a diferencia de lo dispuesto en el artículo 57.2 d) de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, que se refería sólo a las Corporaciones o Instituciones, cuando imponía que al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se acompañara el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las Corporaciones o Instituciones sus leyes respectivas; hoy el artículo 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción de 3 de julio de 1.998, de modo más amplio, más extenso, se refiere a las 'personas jurídicas' sin añadir matiz o exclusión alguna, disponiendo literalmente que a aquel escrito de interposición se acompañará el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado. Por tanto tras la ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe de aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que la representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativo, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquel al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente'.

Concluye la sentencia rechazando el argumento expuesto en el primero de los motivos de casación, referido a que la acreditación de ese acuerdo societario de ejercitar la acción, no fuera necesario al ser la entidad que figura como recurrente una sociedad anónima. Asimismo se recoge en otra sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2009 (recurso 123/2007 ) que 'ciertamente, el hecho de que no se adjuntara dicho documento al escrito de demanda, era un defecto subsanable, pero ocurre que, advertido el defecto por el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, la recurrente no procedió a la subsanación, ni ha aportado el documento en ningún momento posterior. Frente a ello no cabe argüir, como hace la recurrente, en su escrito de conclusiones, que se ha subsanado todo lo que se ha ido requiriendo por el Tribunal y ello porque el hecho de que esta Sala no haya hecho un requerimiento de subsanación, tal como prevé el artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción , no dispensa a la recurrente de la carga de subsanar los defectos de su demanda, tan pronto como sean advertidos por la otra parte. Así se desprende del artículo 138.1 de la Ley de la Jurisdicción : 'cuando se alegue que algunos de los actos de las partes no reúnen los requisitos exigidos por la presente Ley, la que se halle en tal supuesto podrá subsanar el defecto u oponer lo que estime pertinente dentro de los 10 días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación'. El Pleno de la Sala del Tribunal Supremo, mediante sentencia de 5 de noviembre de 2008 , sentó de manera clara y terminante dicho criterio en el caso de que el demandada haya invocado la falta de acuerdo para entablar la acción sin que el recurrente proceda a la subsanación, el órgano judicial debe inadmitir el recurso contencioso-administrativo aún cuando no haya hecho un requerimiento de subsanación. Entiende esta Sala (sigue diciendo el Tribunal Supremo) que, en supuestos de esta índole el artículo 138.1 es la norma especial con respecto al artículo 45.3, por lo que debe tener aplicación preferente. La razón última es que el deber de diligencia y, por consiguiente, de proceder a la subsanación surge tan pronto como el defecto es advertido. Por ello mismo, además, no cabe afirmar que se produzca indefensión, ya que el recurrente conocía la alegación de la otra parte y sus posibles consecuencias'.

Aplicando todas estas consideraciones al caso de autos, ha de determinarse que quien interpuso el recurso contencioso administrativo en cuestión fue D. Gines , en su calidad de administrador único de la sociedad de responsabilidad limitada recurrente, y del contenido del poder general para pleitos deriva que dicho administrador único ostenta, entre otras facultades, las de entablar, contestar y seguir por todos sus trámites e instancias, hasta su conclusión, todas clase de acciones, demandas, denuncias, querellas, acusaciones, excepciones y defensas y ejercitar otras cualesquiera pretensiones; de lo que deriva que precisamente el administrador único de la sociedad mercantil es el órgano de la misma que tiene atribuido el poder de decidir interponer el recurso contencioso administrativo, como efectivamente ha realizado. Por ello, procede rechazar la alegada causa de inadmisibilidad .

En el caso que nos ocupa, al escrito de interposición del recurso presentado el 30 de abril de 2008 se acompañó la escritura de poder general para pleitos otorgada el 15 de diciembre de 1992, en la que se consigna que compareció D. Remigio en nombre y representación como administrador único de la sociedad denominada TRITURADOS PUERTO BLANCO S.L., y comprendiendo en sus facultades generales las de comparecer ante toda clase de Jueces o Tribunales (...) en toda clase de asuntos civiles, penales, administrativos, contencioso y económico-administrativos (...) para la defensa de todo asunto en que tenga interés la sociedad. Tras la contestación a la demanda se aportó copia de la escritura de 5 de septiembre de 2007 por la que se formaliza el acuerdo de la Junta Universal de socios de 1 de septiembre de 2007, en la que nombra al citado señor Remigio como Administrador único de la sociedad.

TERCERO.Entrando en el fondo de los motivos de impugnación de la resolución recurrida, que son sustancialmente idénticos a los mantenidos en el recurso ordinario numero 655/2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Granada seguido entre los mismos litigantes, esta Sala ha de mantener el mismo criterio que sostuvo el ahora Ponente en la sentencia número 256/2009 de 26 de octubre de 2009 (ya firme) que puso fin a esa contienda: sobre la invocada falta de motivación hemos de recordar que, según reiterada jurisprudencia, dictada en desarrollo del artículo 54 de la Ley 30/1992 , la motivación cumple una triple función, pues es un deber de cortesía y seriedad en la afirmación y manifestación de la voluntad de la Administración, facilita el control jurisdiccional, (pues permite saber cómo actuó la Administración y por qué lo hizo) y es garantía para el administrado, en cuanto puede impugnar un acto en sus bases y en sus fundamentos. La jurisprudencia ha sido flexible en cuanto al requisito de la motivación admitiendo, incluso, que se realice mediante la utilización de formularios con casillas en las que se marca la que se considera más conveniente u otras formas sumarias de fundamentación.

Sin embargo, a la vista de la resolución recurrida en este caso, no puede estimarse que la actora haya sufrido indefensión o no haya podido conocer los motivos de la resolución, pues el texto de la resolución de 29 de noviembre de 2007 los expone claramente, como se deduce de el análisis de todos y cada uno de los puntos de hecho y de derecho que eran objeto del recurso de alzada, dando una respuesta pormenorizada a cada uno de ellos, con independencia de su corrección jurídica, que será objeto de inmediato análisis.

CUARTO.La resolución recurrida justifica la actualización del aval de restauración de la concesión de explotación de que es titular la actora en la aplicación de la Instrucción de servicio sobre avales de restauración 1/2006, que se sustenta en el artículo 5.1 del Real Decreto 2994/1982. Por otra parte, la Orden Ministerial de 20 de noviembre de 1984 por la que se desarrolla el Real Decreto citado sobre restauración del espacio natural afectado por actividades mineras establece que las normas de la presente Orden ministerial son sin perjuicio de las que puedan establecerse por las Comunidades Autónomas que hayan asumido competencias normativas en la materia. Sin embargo, la cuestión esencial que se dilucida es si la citada Instrucción tiene efectivamente carácter normativo y cuál es su eficacia frente a terceros. No se ha discutido por parte de la Administración recurrida el que esta Instrucción no ha sido objeto de publicación oficial alguna, y tampoco ha sido aportada al expediente administrativo, por lo que incluso en esta sede jurisdiccional desconocemos cuál es su contenido, más allá de la rúbrica que se cita en la resolución recurrida: 'sobre avales de restauración'. Dice el fundamento segundo de la resolución de 29 de noviembre de 2007 que 'la prescripción cuestionada se ha impuesto de conformidad con la Instrucción de servicio sobre avales de restauración (1/06) dictada, con fecha 2 de marzo del 2006, por la Dirección General de Industria, Energía y Minas de esta Consejería, con la finalidad de concretar la aplicación del ya mencionado Reglamento sobre Restauración de Espacios Naturales afectados por Actividades Extractivas, tal como queda acreditado en el Anexo al informe formulado, con fecha 2 de marzo de 2007, por el Asesor Técnico en Actividades Mineras y Seguridad del Departamento de Minas de la Delegación Provincial, referido en el Antecedente TERCERO sobre la base de la superficie actualmente afectada por las labores extractivas, circunstancia por la cual no cabe argumentar improcedencia en la determinación de la cuantía del aval'.

QUINTO. Dado que no consta más normativa autonómica en relación con la materia que nos ocupa, debemos partir de que el Real Decreto 2994/1982, de 15 de octubre, sobre Restauración de Espacio Natural afectado por Actividades Mineras (artículo Quinto ) establece la obligación del titular del aprovechamiento o explotación de realizar con sus medios el Plan de Restauración con arreglo al programa de ejecución previsto en el mismo y la facultad de la Administración para exigir la garantía suficiente para asegurar el cumplimiento de aquél, dando la posibilidad de que el titular de la explotación minera opte porque sea la Administración la encargada de ejecutar el Plan de Restauración y para ello, deberá obligarse a entregar a la Administración una cantidad periódica suficiente para cubrir el coste de ejecución del Plan de Restauración y que se fijará por la Administración otorgante de los títulos, en atención a la intensidad de dicho Plan de Restauración previéndose si ha de aplazarse la ejecución de éste, las variaciones en el índice de precios al consumo. En desarrollo de esta norma se dictó la Orden Ministerial de 20 de noviembre de 1984, publicada en el BOE de 18 de noviembre, uno de cuyos contenidos es la referencia al índice de precios al consumo, conjunto nacional, para la adaptación de las garantías durante el período anual de que se trate.

Es claro que si una norma general de rango reglamentario establece los parámetros por los cuales han de realizarse las actualizaciones anuales de las garantías, sólo una norma jurídica de igual o superior rango, aunque sea dictada por la administración autonómica competente en la materia, puede modificar esta disposición, e indudablemente habrá de ser objeto de publicación oficial, tal como exige el artículo 52 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Por tanto, dado que la citada Instrucción 1/2006 carece de valor normativo, pues no ha sido dictada por órgano con potestad reglamentaria según el artículo 28 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía , ni ha sido objeto de publicación oficial, carece de eficacia oponible frente a terceros. Por otra parte, su contenido, al regular parámetros económicos a aplicar frente al administrado, excede con mucho del que es propio de una instrucción de servicio en el sentido definido por el artículo 98.3 de la Ley andaluza 9/2007 y el artículo 21 de la Ley 30/1992 .

En consecuencia, las resoluciones recurridas no son conformes a derecho, pues además de infringir las normas legales que se acaban de citar, suponen una vulneración de los principios de jerarquía normativa, publicidad de las normas y seguridad jurídica, consagrados en el artículo 9.3 de la Constitución Española , lo que determina la estimación de la demanda tanto en lo relativo a la anulación parcial de los actos administrativos objeto de este procedimiento como en la declaración solicitada, al ajustarse a la auténtica norma jurídica vigente que es de aplicación al caso que nos ocupa.

SEXTO. Establece el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que 'en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad'. En el presente caso, no procede hacer imposición en costas, dado que no se aprecia temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

SÉPTIMO.Conforme al artículo 86.1 de de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , las sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso- administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia serán susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, sin que el caso que nos ocupa esté comprendido en las excepciones de su párrafo segundo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por TRITURADOS PUERTO BLANCO S.L. contra la resolución del Consejero de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía de 29 de noviembre de 2007 por la que se estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto por la actora frente a la resolución de fecha 18 de abril de 2007 de la Delegación Provincial en Granada de la citada Consejería por la que se aprueba el Plan de Labores para el año 2007 para la concesión de explotación de recursos minerales de la Sección C) denominada 'Los Pinos' número 30.086 y actualiza los avales de restauración, que se anulan en lo que se refiere exclusivamente a la cuantía del aval de restauración, por no ser conformes a derecho, y declaro el derecho de la actora a que la actualización de las garantías de restauración se realice de conformidad con lo dispuesto en la Orden de 20 de noviembre de 1984 por la que se desarrolla el Real Decreto 2994/1982 de 15 de octubre.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248 , 41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónmediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024077608, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 150 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 51 de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos.