Sentencia Administrativo Nº 234/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1016/2010 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 234/2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

PLENO

PROCEDIMIENTO Nº 1016/2010

Ilmos Sres:

Presidente:

D. Manuel López Agulló

Magistrados:

D. Fernando de la Torre Deza

Dª María del Rosario Cardenal Gómez

Dª María Teresa Gómez Pastor

D. José Baena de Tena

D. Santiago Cruz Gómez

Dª María Soledad Gamo Serrano

Dº Carlos García de la Rosa

Dª Belén Sánchez Vallejo

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En la ciudad de Málaga a 9 de Febrero de 2015.

Visto por el Pleno de la Sala de Málaga - constituido por los magistrados mencionados - del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, el procedimiento contencioso-administrativo nº 1016/2010, seguido como consecuencia del recurso interpuesto por las entidades 'Asturiana de edificaciones e inversiones S.L.' y ' Promociones e inversiones Argenta S.A.' representadas por la procuradora Dª Purificación Casquero Salcedo, siendo partes demandadas el Ayuntamiento de Marbella, representado por el procurador D. Avelino Barrionuevo Gener, y la Junta de Andalucía, representada y asistida por la letrada Dª María Teresa Hernández Gutiérrez, tras la deliberación y votación oportuna, acordó dictar, en nombre de S.M. El Rey, la presente sentencia, correspondiendo su redacción, por el ponente, al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Por la procuradora Dª Purificación Casquero Salcedo, en nombre y representación indicados se presentó recurso contencioso-administrativo contra Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 25 de Febrero de 2010, en cuanto que aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, en el particular relativo a las determinaciones que luego se dirán

SEGUNDO: Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente, se confirió traslado a la parte recurrente a fin de que presentase la demanda, lo cual efectuó con fecha 1 de Septiembre de 2011, y en la que tras exponer los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que entendió procedentes y que se irán exponiendo posteriormente, interesó en el suplico que: Las previsiones del PGOU referidas a la A.I.A. NG-3 y al Área de reparto SU-NG-26 en cuanto que contienen la obligación de adquirir suelo dotacional para su cesión al Ayuntamiento, se declarasen nulas; que la parcela adquirida por las recurrentes haya de clasificarse como suelo Urbano Consolidado, con la calificación PM-3 y que las recurrentes se excluyesen de cualquier tipo de responsabilidad derivada del proceso de regularización del PGOU.

TERCERO: Presentada la demanda y por su orden se dio traslado a las partes demandadas y personadas, Junta de Andalucía y Ayuntamiento que, con fecha 5 de Octubre de 2012 y 26 de Noviembre de 2012 presentaron escritos de contestación a la demanda oponiéndose a la pretensión de la parte recurrente.

CUARTO: Abierto periodo de prueba, se practicaron las que se declararon pertinentes, y una vez finalizado se dio traslado a la parte demandante y a las aprtes demandadas para conclusiones.

QUINTO: Presentadas las conclusiones se señalo día para la deliberación por el pleno de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en determinar si la Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 25 de Febrero de 2010 en cuanto que aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, en lo concerniente a las determinaciones que en él se adoptan con relación a la A.I.A. NG-3 y en consecuencia al Área de reparte SU-NG-26 en cuanto que contienen la obligación de adquirir un terreno rotacional para su cesión al Ayuntamiento, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte recurrente que no lo es y ello por cuanto que: En primer lugar, un vez que consta que las obras edificadas lo fueron merced a las correspondientes licencias concedidas por el Ayuntamiento, sin que en momento alguno se discutiese la legalidad de dichas licencias, no cabe que a través del nuevo planeamiento pueda discutirse su validez pues ello únicamente podría tener lugar interponiendo el correspondiente recurso de revisión; en segundo lugar porque, para el caso de que fuese factible tener que soportar las nuevas cargas que el planeamiento impone como consecuencia del incremento de la edificabilidad, en todo caso dicha obligación no podría recaer en la recurrente pues es un tercero de buena fe, y en tercer lugar por cuanto que el incremento de edificabilidad de las parcelas que se reprocha resulta inexistente en tanto en cuanto como se acredita por la pericial aportada con la demanda, se encuentra justificado por la disminución de la edificabilidad d las manzanas 8 y 10 según se acordo en su día en el convenio sucrito con el Ayuntamiento, por todo cual intereso l dictado de una sentencia en la que se declarase por un lado que las determinaciones del referido Plan urbanístico con relación a la A.I.A. NG-3 y en consecuencia al Área de reparte SU-NG-26 son contrarias a derecho, por otro lado que la parcela adquirida por los recurrentes ha de clasificarse como suelo Urbano Consolidado correspondiéndole la calificación PM-3 y por otro lado que en todo caso las recurrentes están excluidas de toda responsabilidad. A todo ello y por su orden se opusieron las partes demandadas Junta de Andalucía y Ayuntamiento de Marbella que entendiendo ajustadas a derecho las determinaciones recurridas interesaron la desestimación del recurso, no sin antes y como cuestión previa alegar la Junta de Andalucía la inadmisibilidad del recurso por no haber acreditado las recurrentes el acuerdo social que autorizase la interposición del recurso.

SEGUNDO:Entrando a conocer de la causa de inadmisibilidad del recurso que aduce la codemandada Junta de Andalucía, que como quedo dicho estriba en entender que al no haberse aportado el acuerdo social acreditativo de la autorización para interponer el recurso, no puede sino declararse inadmisible, la misma no puede ser acogida y ello por cuanto que una vez que la parte recurrente fue requerido por la Sala a fin de aportase el acuerdo social por el que se le autorizase la interposición del recurso, aportó dos escrituras publicas de fecha 21 y 22 de Julio de 2010, en las que D. Adolfo y D. Benjamín como administradores únicos de las sociedades recurrentes, acordaron, en base a las facultades que tenían reconocidas en los estatutos sociales, la interposición del actual recurso, no puede sino concluirse lo anunciado y en consecuencia desestimarse el motivo

TERCERO: Entrando a conocer del primero de los motivos alegados por la parte recurrente, que se fundamenta en entender que una vez que el propio Ayuntamiento concedió las licencias Mercer a las cuales se procedió a levantar las edificaciones, no cabe que pueda en el posterior Plan General discutirse la validez de dichas licencias hasta el punto de hacer soportar a las recurrentes unas cargas inexistentes cuando le fueron concedidas las licencias, pues ello supondría entra a conocer acerca de la su legalidad sin utilizar los remedios legales, como sería acudir al procedimiento de revisión, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que como razona la codemandada Junta de Andalucía no se esta en el caso de discutir la legalidad de las licencias concedidas a fin de declararlas nulas o anulables, sino que de lo que se trata es si dichas edificaciones construidas en base a ellas son conformes o no al nuevo planeamiento de manera que no serlo, o bien habría, a tenor de lo dispuesto en el art 34-b de la L.O.U.A, y teniendo en cuenta su disconformidad con dicho instrumento urbanístico que declararlas fuera de ordenación, o bien normalizar su existencia a lo dispuesto en el Plan, para lo cual habrán de cumplirse los deberes legales de aportación de suelo dotacional, compensando el incremento no previsto ni ordenado de densidad de población como consecuencia de la materialización de un aprovechamiento urbanístico que no estaba contemplado en el Plan, siendo esta solución normalizadora que adopto el nuevo Plan en aras a poder compatibilizar las edificaciones ya construidas no declarándolas fuera de ordenación, solución que ha acogido esta Sala en sentencia entre otras de 4 de Diciembre de 2014 al establecer que 'de todas formas, así debe dejarse sentado, ninguna objeción plantea a la Sala la adecuación de dicho mecanismo al ordenamiento jurídico, que, desde luego, concibe como finalidad de la actividad urbanística la consecución de un '..desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio..', subordinando '..los usos del suelo y de las construcciones, edificaciones e instalaciones, sea cual fuere su titularidad, al interés general definido por esta Ley..', así como la delimitación del '..contenido del derecho de propiedad del suelo, usos y formas de aprovechamiento, conforme a su función social y utilizada pública..', entre otras, todo ello, según el artículo 3 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , de ordenación urbanística de Andalucía, finalidades que, sin duda, pueden obtenerse en determinados supuestos mediante la conservación o integración en el modelo de ciudad de construcciones, instalaciones o, incluso, actuaciones de urbanización que se hayan podido llevar a cabo irregularmente, y ello según puede verse expresamente en determinadas declaraciones legales, como las que, en definitiva, reconocen derechos a los ciudadanos en virtud de la realidad fáctica existente y, entre ellas, las contenidas básicamente en el citado artículo 45 de la citada Ley 7/2002 sobre la misma concepción del suelo urbano y, más concretamente, del fenómeno de la consolidación urbanística ajena a los procesos de urbanización legalmente previstos, o las recogidas por el artículo 17.2 de la Ley 7/2002 sobre la exención de cumplimiento de estándares y reglas sustantivas en determinados supuestos.

En fin, en el presente caso el apartado 2.2.2 de la Memoria de Ordenación del Plan justifica su finalidad normalizadora, conceptuada ante todo no por sí sola, sino como integrada en la propuesta de nueva ordenación urbanística de la ciudad, finalidad que, por lo tanto, en términos generales, no puede ser discutida como procedente, ello, claro está, sin perjuicio de lo que pudiera resultar del examen particular que en cada supuesto pueda realizarse a la vista tanto de los pronunciamientos contenidos en unas u otras declaraciones judiciales emitidas, como de las situaciones que en cada caso hayan pretendido instaurarse con el nuevo plan, examen que, desde luego, no corresponde hacer ahora'.

CUARTO: Alterando el orden expositivo de los motivos aducidos por la parte recurrente pues para determinar si ésta debería de responder frente a la Administración, es preciso resolver con anterioridad acerca de si tal responsabilidad existe, y entrando en consecuencia a conocer del tercero de los motivos alegados por el que niega el exceso de aprovechamiento que se reprocha, es preciso con carácter previo hacer un relato de lo ocurrido que bien puede resumirse en lo siguiente: Con fecha 4 de Agosto de 1993 la entidad 'Tietar S.A.' suscribió un convenio con el Ayuntamiento de Marbella, que se aprobó el 8 de Octubre siguiente. En dicho convenio se pacto una permuta entre las partes merced a la cual dicha entidad adquiría una parcela con una superficie 12.726 m.2, que junto con otras que tenía colindantes paso a formar la parcela numero 172, adquiriendo el Ayuntamiento a cambio las parcelas numero 173 y 174. Una vez elevado a escritura publica el 3 de Agosto de 1994,la entidad Tietar S.A. procedió a inscribir la parcela en el Registro de la Propiedad con el numero 35.353 con una extensión de 12.726 m2. que sumados a las parcelas colindantes que ya tenía con anterioridad - finca registral 26.763 con una superficie de 5786 m2 - paso a tener una superficie total de 18.512 m2. Posteriormente en dichas fincas se llevaron a cabo las siguientes segregaciones, de la numero 35353 se segregaron 5895,56 m2, que vendió a la entidad ' El Alfar de Marbella S.L.', pasando a tener la finca una superficie de 6830,44 m2, y de la numero 26.763 se segregaron 1104,44 m2 que vendió a dicha entidad ' El Alfar de Marbella S.L.'. Practicadas las segregaciones, se procedió al registro inmobiliario de dichas fincas, quedando registradas las de 'El Alfar de Marbella S.L.' con el numero 36049, y la recurrente con el numero 51045 y una superficie de 11.512 m2.

Hecho lo anterior la entidad Tietar S.A, acordó con la entidad Marbella Sierra Blanca la transmisión de 6479 m2 de edificabilidad de las manzanas 8 y 10 de la urbanización, los cuales se acumularía a las parcelas 172,173 y 174.

QUINTO: A la vista de lo anterior la parte recurrente alega en síntesis que el exceso de aprovechamiento de la parcela 172 resulta inexistente pues si bien es cierto que en principio y según el Planeamiento en vigor cuando procedió a edificar tenía reconocida una edificabilidad del 30%, dicha edificabilidad se vio incrementada hasta la realmente construida, 0,65, como consecuencia de la disminución de la edificabilidad de las manzanas 8 y 10 que pasaron a tener por virtud de una transferencia de aprovechamiento a favor de la parcela 172, 173 y 174 una edificabilidad del 30% equivalentes a 6479 metros cuadrados. Pues bien el motivo no puede ser acogido y ello por las siguientes consideraciones: En primer lugar por cuanto que, si bien es cierta la existencia del convenio con el contenido que la parte recurrente refiere, al ser lo cierto que según establece el art 30.2.1º de la LOUA los convenios urbanísticos que en orden al planeamiento pueda suscribir la Administración con los particulares solo tendrán el efecto de vincular a las partes a la iniciativa y tramitación del pertinente procedimiento, sin que en ninguna caso vinculen a la Administración en el ejercicio de sus potestades, lo que es reconocido por el T. S en sentencias entre otras de 7 de Octubre de 2002 al establecer que ' las exigencias del interés publico que justifican la potestad de planeamiento urbanístico implican que su ejercicio no pueda encontrar limite en estos convenios que la Administración concierte con los administrados y que las competencias jurídico-publicas son irrenunciables y se ejercen por los órganos que las tienen atribuidas como propias, por lo que no resulta admisible un disposición de la potestad de planeamiento vía contractual', no puede sino negarse la eficacia vinculatoria que se pretende. En segundo lugar por cuanto que aún cuando se admitiese que el exceso de aprovechamiento de las parcelas 172, 173 y 174 fuese consecuencia de la disminución del que tenían reconocido las manzanas 8 y 10, por haberlo así pactado la entidad Tietar S.A. y la entidad Marbella Sierra Blanca, dicha transferencia de aprovechamiento por afectar al planeamiento, debió ser acogida por el Ayuntamiento, no pudiendo aducirse que del hecho de que el actual planeamiento establezca para las manzanas 8 y 10 un aprovechamiento del 30% se concluye que el de la parcela 172 es del 65% pues aparte de que el aprovechamiento de la manzana 10 no consta con claridad, no solo falta la correspondencia entre ambos aprovechamientos sino que además, dicha aprobación no supone una ejecución del convenio sucrito en su día, por todo lo cual el motivo no puede prosperar.

SEXTO: Entrando a conocer acerca del segundo de los motivos alegados por la parte recurrente que, como quedo dicho estriba en entender que para el caso de que fuese factible tener que soportar las nuevas cargas que el planeamiento impone como consecuencia del incremento de la edificabilidad de la parcela 172 en todo caso dicha obligación no podría recaer en la parte recurrente pues es un tercero de buena fe, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que una vez que el art 19 del R. Decreto legislativo 2/2008 establece que la transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto a los deberes de los propietarios conforme a la ley urbanística y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución d la misma, quedándole nuevo titular subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario así como en las obligaciones por este asumidas frente a la Administración competente, no cabe sino desestimar el motivo, no pudiendo en su contra aducirse que las recurrentes son terceros de buena fe pues siguiendo lo establecido por el T. S. en sentencia entre otras de 29 de Diciembre de 2010 el que los propietarios adquirentes tengan la consideración d terceros adquirentes de buena fe carece de trascendencia a los efectos de la legalidad urbanística pues con la adquisición se subrogan en los deberes urbanísticos contraídos por el constructor o propietario inicial, siendo así que con independencia de la responsabilidad que en ultima instancia pueda derivarse y en base a la cual, si la parte así lo entiende pudiese reclamar, ello no puede aducirse como razón para eximirle de su actual responsabilidad en cuanto al cumplimiento de los deberes urbanísticos, que en el actual caso es compensar el exceso de aprovechamiento urbanístico adquiriendo suelo para dotaciones.

SEPTIMO: Por último, en orden a la solicitud que se formula en el suplico d la demanda de que la parcela sea clasificada como suelo urbano consolidado y a falta del apoyo argumental de dicha pretensión no cabe sino reproducir lo razonado en la sentencia de esta Sala citada anteriormente en cuanto que estableció para cuando, como en el actual supuesto, se haya producido un incremento de aprovechamiento a la par que un déficit dotacional, que el suelo ha de clasificarse como no consolidado que ' esta clase de suelo, el plan general de ordenación urbanística o en su caso, el Plan de ordenación intermunicipal establecerá las categorías de suelo urbano consolidado y de suelo urbano no consolidado, incluyendo en éste último y entre otros supuestos, a aquel suelo cuya urbanización precise de una renovación, mejora o rehabilitación que deba ser realizada mediante actuaciones integradas de reforma interior, incluidas las dirigidas al establecimiento de dotaciones, y teniendo en cuenta que, por un lado y como quedo dicho, los terrenos en cuestión no cuentan con el nivel dotacional, entendido como no solo el referido a las infraestructuras sino también al equipamiento, adecuado para la urbanización, y por otro lado, que no es suficiente con la existencia de unos servicios de infraestructuras para que el suelo pueda ser considerado como suelo urbano consolidado, sino que es necesario que cuente con todos los servicios que el Plan establezca como necesarios según los usos e intensidades previstos en el nuevo planeamiento, de manera que si no cuenta con ellos el suelo ha de adscribirse a la categoría de no consolidado'

OCTAVO:En cuanto al pago de las costas procesales y visto que no se observa mala fe ni temeridad en la parte demandada, procede no hacer especial pronunciamiento, debiendo en consecuencia cada parte sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos integramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Dª Purificación Casquero Salcedo, en nombre y representación de las entidades 'Asturiana de edificaciones e inversiones S.L.' y ' Promociones e inversiones Argenta S.A.' contra la Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 25 de Febrero de 2010, en cuanto que aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, y en concreto en lo relativo a las determinaciones referidas a la A.I.A. NG-3 y al Área de reparto SU-NG-26.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Firmada la presente, líbrese testimonio de la misma para unir al procedimiento .

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella podrá interponerse recurso de casación en el plazo de diez días, ante esta Sala, para que conozca de él la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.