Sentencia Administrativo Nº 234/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 19/2016 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
Sección 4.ª
RECURSO DE APELACIÓN N.º 19/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. HERIBERTO ASENCIO CANTISÁN
MAGISTRADOS
D. GUILLERMO SANCHÍS FERNÁNDEZ MENSAQUE
D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL
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En la ciudad de Sevilla, a uno de marzo de dos mil dieciséis.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía (Sección 4.ª) el rollo número 19/2016 del recurso de apelación interpuesto por D. Lázaro , defendido
por la Letrada D.ª Clara Eugenia Torrens Fontana, contra el Auto de 17 de julio de 2015 dictado por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Ceuta en la pieza de medidas cautelares del recurso
contencioso-administrativo seguido por el procedimiento abreviado número 439/2015, en relación con medida
de devolución, habiendo comparecido como apelada la Administración del Estado, representada y defendida
por el Sr. Abogado del Estado.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO . En el indicado día el citado Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó auto denegando la adopción de la medida cautelar solicitada en el recurso también señalado, interpuesto en relación con acuerdo de devolución del recurrente a su punto de origen.



SEGUNDO . Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación con fundamento en diversos motivos y se terminó solicitando que en su día, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que, con estimación del recurso, se dejara sin efecto la citada resolución.



TERCERO . Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por esta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.



CUARTO . En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones del artículo 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO . Mediante el auto apelado el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Ceuta acordó denegar la medida cautelar de suspensión del acuerdo de devolución del actor a su punto de origen, originariamente recurrido, denegación que el órgano a quo basó en la ausencia de toda acreditación sobre las circunstancias de arraigo de aquel en nuestro país. Por su parte, el apelante considera dicho auto contrario a Derecho por no contener ponderación alguna de los intereses afectados por la posible adopción de la medida solicitada.



SEGUNDO . Sobre todo ello es preciso reconocer ante todo que ese elemento del arraigo puede ser empleado a la hora de adoptar la decisión cautelar de acuerdo con las reglas generales que rigen este tipo de medidas, contenidas en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de junio , como revelador de la concurrencia del presupuesto básico de la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso en que se basan tales reglas.

En efecto, teniendo el proceso por objeto la permanencia del extranjero en territorio nacional, parece lógico pensar que dicho elemento resulte determinante de la adopción o no de la medida cautelar, ya que, en principio, las circunstancias familiares, económicas o profesionales que configuran aquella situación de arraigo podrían verse irremediablemente alteradas de darse lugar a la ejecución inmediata del acto administrativo, perdiendo de esa forma su finalidad legítima el recurso, que aun siendo favorable finalmente a las pretensiones del recurrente, no serviría para restaurar aquellas situaciones en la medida en que viene exigida por el derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo tiene dicho nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, en su Sentencia de 24 de noviembre de 2004 (casación 6922/2002 ).

No se aprecia, pues, en el caso, la falta de motivación que el apelante achaca al auto apelado, que al acudir para ello al arraigo del apelante en nuestro país, pondera de manera precisa uno de los aspectos que mejor puede llegar a determinar la concurrencia del presupuesto del periculum in mora , legalmente impuesto a estos efectos con carácter principal, sin que, por lo demás, el recurrente haya puesto en cuestión la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia sobre la falta de aquel arraigo.



TERCERO . Por otro lado, aunque como también alega el apelante, el auto recurrido no aborde de manera expresa la incidencia que la adopción de la medida podría tener sobre el resto de los intereses generales o privados en presencia, lo cierto es que esa ponderación tampoco arrojaría un resultado distinto al obtenido en la instancia, sobre todo si se tiene en cuenta la directa incidencia que la cautela tendría para el estricto cumplimiento de las previsiones de la Ley de Extranjería y de la normativa europea aplicable, en concreto la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en orden a la estancia de extranjeros en territorio español y evitar su incumplimiento generalizado.

Como se observa, el recurrente no ha llegado a justificar la concurrencia en el caso de aquel presupuesto básico al que la Ley sujeta la adopción de la medida, consistente en la pérdida de la finalidad legítima del recurso.



CUARTO . En consecuencia, el recurso debe ser íntegramente desestimado, y ello con la obligada imposición de costas a la parte apelante, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que otra cosa aconsejen, de conformidad con lo establecido por el artículo 139.2 LJCA , aunque consideradas las circunstancias del presente supuesto, de acuerdo con el apartado 3 de ese mismo precepto, con la limitación por todos los conceptos a la cantidad máxima de 300 euros.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO . Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado el día 11 de septiembre de 2015, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Ceuta, en la pieza de medidas cautelares del recurso número 439/2015 , que confirmamos en su integridad por resultar ajustado a Derecho.



SEGUNDO . Condenar al recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia, con el expresado límite.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. HERIBERTO ASENCIO CANTISÁN, D. GUILLERMO SANCHÍS FERNÁNDEZ MENSAQUE, D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA, D.

EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ, D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL.