Sentencia Administrativo Nº 234/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 112/2015 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Núm. 112/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Núm. 234/16

Presidente

D. José Martínez Arenas Santos

Magistrados

D. Miguel Angel Olarte Madero

Dª María Jesús Oliveros Roselló

Dª Belén Castelló Checa

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En Valencia a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.

Visto el recurso de apelación interpuesto por D. Evelio y Da Leocadia , representados por la procuradora Sra. Llovet Osuna y defendidos por letrado, contrala Sentencia No 205/15, de 23 de abril, dictada por el Juzgado de lo Conten¬cioso-Administrativo No 1 de Elche en el Recurso No 929/09 , siendo parte apelada el ayuntamiento de Orihuela, representado por la procuradora Sra. Gil Bayo y defendido por letrado.

Ha sido Ponente el Magistrado D. José Martínez Arenas Santos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado No 1 de Elche dictó Sentencia en los autos No 929/09 desestimando el recurso interpuesto por D. Evelio y Da Leocadia contra la actuación constitutiva de vía de hecho al ocupar indebidamente terrenos de su propiedad sin expediente expropiatorio. Notificada la Sentencia, los actores interpusieron recurso de apelación solici¬tando la revocación de la misma y la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

El ayuntamiento de Orihuela evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 20 de abril de 2016, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos de la Sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.- El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho de la Sentencia apelada en virtud de la cual se desestimó la demanda presentada al no quedar acreditada la vía de hecho denunciada.

La Sentencia basa su fundamentación en que había quedado acreditado que el terreno que se decía ocupado por vía de hecho constituía el que debía cederse obligatoriamente al ayuntamiento para viales.

La parte apelante alega en defensa de su pretensión que el terreno de su propiedad está acreditado por sentencia firme de la Audiencia de Alicante y figura libre de cargas y lo relativo a cesiones se refiere a los propietarios anteriores.

La parte apelada opone a ello la conformidad a derecho de la Sentencia recurrida por los propios fundamentos de la misma, insistiendo en la inadmisibilidad por agotamiento de los plazos del art. 30 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrati¬va.

TERCERO.- En primer lugar y respecto a los plazos a considerar, el art. 30 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es bien claro al precisar que el recurso debe interponerse en el plazo legal contado desde que la petición no fuere atendida y en este caso el ayuntamiento no ha contestado a ninguna de la peticiones de cesación de vía de hecho, por lo que el propietario quedó en libertad de interponer el recurso o volver a solicitar el cese de la ocupación. El plazo para recurrir ante el Juzgado no había vencido porque el ayuntamiento no contestó, encontrándose el actor ante el silencio.

CUARTO.- En lo que se refiere a las cesiones, el ayuntamiento no tiene ninguna documentada ni la parcela litigiosa, la de 338'23 m2, formaba parte de unidad urbanística alguna. Consta acreditado que la de 442'75 m2 sí lo estaba, por lo que ha d quedar fuera de cualquier consideración al respecto. La de 466'50 m2 fue vendida con anterioridad a los hechos.

Los actores obtuvieron sentencia, que es firme, de la Audiencia Provincial de Alicante declarando de su propiedad un terreno de 1.247 m2 libre de cargas y gravámenes. Ello no significa que ese terreno, que englobaba las tres parcelas descritas, sea edificable en su integridad, sólo que no existe sobre el mismo servidumbre, arrendamiento o cualquier otra carga civil, nada más. Si se hubiere aportado a una unidad d ejecución urbanística hubiera tenido que ceder lo necesario para viales para poder obtener la consideración de solar edificable.

Así las cosas, no puede considerarse el terreno litigioso un solar, pues la normativa civil no impide la aplicación de la administrativa, solamente un suelo urbano, con todos los benefi-cios y cargas que le correspondan.

Examinado el expediente y toda la documentación que obra en los autos, la Sala llega a la conclusión que los 338'23 m2 han sido ocupados por el ayuntamiento para viales sin tener cedido el terreno ni ostentar título alguno sobre el mismo, ni puede considerarse que ese terreno es el que debió cederse para viales para que el resto de parcelas del entorno se convirtieran en solares. Es evidente que, a la vista de lo que se ha urbanizado [más bien construido sin un proyecto urbanísti¬co previo], estaba destinado a viales ese terreno, pero ello no implica necesariamen¬te que su propietario tenga que cederlo gratuitamente al ayunta-miento sin más. Sí cabe esa cesión si solicita edificar en terreno propio junto a la calle, cediendo lo necesario para la apertura de ésta, pero no cuando no es el propietario de los terrenos edificados ni lo ha sido de todos los que se han beneficiado del vial donde se encuentran los 338'23 m2.

Consiguientemente, no cabe sino indemnizar a los propietarios al haberlo ocupado el ayuntamiento de forma irregular, sin proyecto en el que aparezca la justa distribución de beneficios y cargas, compensando, como en este caso, a quien pierde su terreno para viales.

QUINTO.- La indemnización puede llevarse a cabo mediante su inclusión en un proyecto urbanístico, compensando a la propiedad concediéndole aprovechamiento en otra unidad de actuación, por expropiación, etc. Como no ha sido así, sólo cabe la indemnización directa en la vía judicial.

Los actores aportaron una pericial con la demanda, que valora el terreno en 228.923'75 €, a razón de 1.444'13 €/m2 los 158'52 m2 que el perito entiende útiles. La pericial aportada la acepta la Sala en cuanto a las cantidades relativas a valor venta, coste de construcción, beneficio del promotor y superficies bruta y neta, pero no en cuanto al aprovechamiento.

Una cosa es la cantidad de alturas de los edificios de un entorno urbanística¬mente homogéneo y otra bien diferente el aprovechamiento de ese entorno, que es la volumetría o m2t/m2s repartidos entre el terreno edificable o solares.

Como el entorno mide 13.579'73 m2 y el terreno destinado a solares 6.364'19 m2 tenemos que es edificable 0'46 m2 de cada 1 m2 de superficie de la zona a considerar, el 46'87% de que habla el perito. Según el perito y aplicando los mismos paráme¬tros resultan 158'52 m2 teóricamente edificables, superficie que será la tenida en cuenta para fijar la indemni¬zación.

Al terreno edificable, el 0'46%, han de aplicársele las alturas del entorno homogéneo, que son 5, por lo que el aprovechamiento efectivo es de 2'3 m2t/m2s, que es el que ha de aplicársele a la superficie edificable teóricamen¬te de 158'52 m2 netos de la parcela de 338'32 m2 brutos, esto es, a lo que podría edificarse si esa parcela estuviera dentro de una manzana y no en medio de la calle, 158'52 m2 como se ha dicho.

SEXTO.- En lo relativo al valor unitario del suelo, el perito nos da unas cifras que se aceptan, pero no sucede lo mismo con la aplicación de las mismas al desarrollar el método residual, esto es, hallar el valor del suelo partiendo de la hipótesis de la construcción y venta de un edificio terminado sobre ese solar.

Se acepta el valor venta en cuantía de 1.364'40 €/m2. Se aceptan igualmente todas las cantidades que configuran el coste de la construcción [1.056'30 €/m2 según el perito] pero no se acepta que esas dos cantidades simplemente se resten, puesto que el beneficio industrial debe aplicarse aparte según la fórmula del valor residual siguiente, que es la fijada reglamentariamente:

Valor venta x [1-beneficio industrial] - coste construcción

Como el beneficio industrial lo fija el perito en el 25%, la cantidad a multiplicar por el valor venta será del 0'75.

Al descontar el beneficio industrial de la cantidad global de 1.056'30 €/m2 de gastos de construcción, estos se reducen a 872'91 €/m2, al multiplicar 733'54 x 1'19 y no por 1'44.

Así y aplicando las cantidades correspondientes tendremos:

1.364'40 x 0'75 [1-25%] - 872'91 = 150'39 €/m2.

A esa cantidad se ha de aplicar el aprovechamiento de 2'3 m2t/m2s, obteniéndose 345'90 €/m2 y, a continuación, restarle la cantidad de 96'36 €/m2 de gastos de urbaniza¬ción, teniendo definitivamente 249'54 €/m2, que es el valor unitario definitivo, que ha de aplicarse a la superficie neta, 158'52 m2. La multipli¬cación nos da 39.557'08 €, que es el valor del suelo ocupado.

Como es notorio, a la vista de lo actuado, que resulta de imposible cumplimiento la devolución a los actores de la parcela de 338'23 m2 indebidamente ocupada, se condena al ayuntamiento al pago de la mencionada cantidad como indemnización por la ocupa¬ción.

SEPTIMO.- Solamente se ha tenido en cuenta para los cálculos la parcela litigiosa de 338'23 m2, pues la de 442'75 m2 figura incluida en una unidad de actuación y allí se determinará la superficie que debe cederse y la que correspondería a solar y de qué manera se compensará el aprovechamiento. La parcela segregada con anterioridad de 466'50 m2 resulta ajena a los cálculos realizados.

OCTAVO.- Por lo expuesto procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia y estimar parcial¬mente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Evelio y Da Leocadia contra la actuación constitutiva de vía de hecho por el ayuntamiento de Orihuela al ocupar indebidamente terrenos de su propiedad sin expediente expropiatorio.

NOVENO.- Las costas de esta segunda instancia no se imponen al haber sido estimadas las pretensiones de la parte apelante, conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdic ¬ción Contencioso-Administra¬tiva; las de la primera instancia tampoco, al ser parcial la estimación del recurso y regirse por la normativa anterior a la modificación de la Ley de la Jurisdicción Contencio¬so-Administrativa por Ley de 10 de octubre de 2011.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Evelio y Da Leocadia contrala Sentencia No 205/15, de 23 de abril, dictada por el Juzgado de lo Conten¬cioso-Administrativo No 1 de Elche en el Recurso No 929/09 , la cual se revoca y se estima parcial¬mente el recurso contencio¬so-administrativo interpuesto por D. Evelio y Da Leocadia contra la actuación constitutiva de vía de hecho por el ayuntamiento de Orihuela al ocupar indebidamente terrenos de su propiedad sin expediente expropiatorio, condenando al ayuntamiento de Orihuela al pago a los actores de la cantidad de 39.557'08 €. No se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Esta Sentencia es firme y contra ella no cabe recurso.

Unase certificación de esta Sentencia al rollo de apelación y al recurso, que se devolverá al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por el Magistrado Ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.