Sentencia Administrativo Nº 234/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 304/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 304/2016

SENTENCIA NÚMERO 234/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra el Auto núm. 325/2015, de 26 de noviembre de 2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Donostia-San Sebastián , que rechazó la medida cautelar interesada en la pieza de medidas cautelares 87/2015, derivada del recurso ordinario 406/2015.

Son parte:

- Apelante: Comunidad de Propietarios de Num. NUM000 de la CALLE000 de Pasaia, representada por el Procurador D. Germán Ors Simón y dirigida por el letrado D. Jaime Eugenio Sanz Rodríguez.

- Apelado: Ayuntamiento de Pasaia, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la Comunidad de Propietarios del núm. NUM000 de la CALLE000 de Pasaia recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estime íntegramente el recurso de apelación, revocando el auto de instancia y en su lugar dicte otro por el que se acuerde la suspensión del acto recurrido y de todos aquellos de los que trae causa, y hasta que se dicte sentencia definitiva.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Pasaia en fecha 24 de febrero de 2016 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso de apelación y, en consecuencia, confirme el auto recurrido con la imposición de las costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 17/05/2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

La Comunidad de Propietarios del núm. NUM000 de la CALLE000 de Pasaia recurre en apelación el Auto núm. 325/2015, de 26 de noviembre de 2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Donostia-San Sebastián , que rechazó la medida cautelar interesada en la pieza de medidas cautelares 87/2015, derivada del recurso ordinario 406/2015.

Recurso interpuesto contra la resolución núm. 2015/947, de 7 de agosto de 2015, de la Concejala Delegada de Urbanismo, Vivienda y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Pasaia, que:

I.- Desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución núm. 698/2015, de 9 de junio de 2015, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución 2013/457, de 27 de mayo de 2013, que:

(i) Ordenó a los copropietarios del núm. NUM000 de la CALLE000 la retirada urgente de los elementos de fachada y, en su caso, cubierta, con peligro de caída.

(ii) Ordenó el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la resolución de 14 de septiembre de 2006, con carácter previo a la recuperación y consolidación del volumen perdido por la retirada de elementos con peligro de caída, y la presentación ante el Ayuntamiento, en el plazo de un mes, de distinta documentación.

(iii) Precisó que el coste estimado de los trabajos era, respectivamente, 2.500 euros en relación con informe técnico de 16 de mayo de 2013 y de 33.160 euros,.

(iv) Advirtió de la imposición de hasta diez multas coercitivas, en relación con las dos órdenes de ejecución por importe, respectivamente, de 250 y 3.316 euros.

(v) Advirtió a los copropietarios que los incumplimientos en materia de ejecución podían ser constitutivos de infracción urbanística grave con multa de 5.001 a 50.000 euros, de acuerdo con los arts. 225.2.i ) y 226.2.b) de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco , además se concluía con advertencia de traslado al Ministerio Fiscal en el supuesto de que existieran indicios de que los hechos fueran constitutivos de delito de desobediencia.

II.- Reiteró a la Comunidad de Propietarios (i) la orden de presentación de la documentación necesaria para la homogeneización definitiva de la configuración original de la fachada, contenida en la resolución de 14 de septiembre de 2006 y en las resoluciones 2013/457 y 2015/698, con plazo improrrogable de dos meses, y (ii) las advertencias de imposición de multas coercitivas y de poder incurrir en infracción urbanística grave.

Como medida cautelar, en el primer otrosí del escrito de interposición del recurso, se interesó la suspensión de la resolución 2015/947, de 16 de agosto de 2015, así como de las que traía causa.

SEGUNDO.- El Auto apelado.

Teniendo presentes las pautas en materia de la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, estando a la Ley de la Jurisdicción y a pronunciamientos del Tribunal Supremo, rechaza la medida cautelar interesada al razonar en su FJ 2º lo que sigue:

En primer lugar, en cuanto al periculum in mora, debe analizarse cuál es el interés prevalente, siendo éste en el caso que nos ocupa el que representa la vigencia y aplicación de la Resolución impugnada por cuanto la misma se ha dictado en el ejercicio de las atribuciones urbanísticas que tiene el Ayuntamiento recurrido, de modo que aparece revestida de un indudable interés público, dada la materia sobre la que recae, siendo así que la parte recurrente, además, se limita a invocar perjuicios de difícil reparación de un modo genérico, sin una acreditación, ni siquiera indiciaria, de los mismos, debiendo añadir, en cuanto a los perjuicios económicos alegados, que dicha alegación aparece igualmente huérfana de prueba, teniendo en cuenta también la doctrina jurisprudencial existente en la materia, ( Auto de 22 de mayo de 2006 del TSJPV ) alegada por la demandada, en el sentido de que sólo en supuestos excepcionales en que por importancia del contenido económico del acto impugnado, unida a la situación financiera acreditada de la parte recurrente pudiera peligrar con la ejecución la estabilidad del que debe satisfacerla u ocasionar otro perjuicio difícil de indemnizar en el caso de una eventual estimación del recurso, podría hacerse posible la aplicación de la medida de suspensión de la ejecución prevista en el art. 129 de la Ley Jurisdiccional ( autos del TS de 10 de julio de 1991 , 16 de octubre de 1992 y 19 de septiembre de 1994 ),.

En definitiva, que con independencia de lo que se resuelva en el Plenario, los intereses generales en juego en el caso de autos, merecen una protección superior a los particulares de la parte recurrente. Por último y en cuanto al fumus boni iuris, decir que de la resolución dictada no se infiere una nulidad evidente o contradicción con el ordenamiento jurídico, estando vedado en el trámite en que nos encontramos cualquier pronunciamiento sobre los motivos de fondo invocados por el recurrente en su solicitud, razones todas ellas que nos deben llevar a la desestimación de la medida cautelar solicitada > > .

TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que se estime para revocar el auto apelado, y en su lugar dictar resolución por la que se suspenda el acto recurrido, las resoluciones anteriormente referidas, comenzando con la más moderna, la 2015/947, de 7 de agosto de 2015.

Parte de asumir las pautas legales y jurisprudenciales, en el ámbito de la tutela cautelar, recogidas en el auto recurrido, para señalar, inicialmente ya, que no se está ante un debate sobre interpretación jurídica sino ante la aplicación errónea al caso de autos, añadiendo que, asimismo, se ha producido una plasmación errónea del supuesto de hecho que llevó a la recurrente a solicitar la tutela cautelar que se ha denegado.

Tras ello se detiene en el siguiente pasaje del FJ 2º, cuando el auto recurrido plasma que la parte recurrente, además, se limita a invocar perjuicios de difícil reparación de un modo genérico, sin una acreditación, ni siquiera indiciaria, de los mismos" > , para señalar que se olvida que la resolución 2013/457, de 27 de mayo de 2013, en su pronunciamiento segundo [- matizando que el pronunciamiento primero había sido escrupulosamente ejecutado -], ordenó a los copropietarios que en cumplimiento de las obligaciones derivadas de la resolución de 14 de septiembre de 2006, y antes de la recuperación y consolidación del volumen perdido por la retirada de elementos con peligro de caída, se presentara en el Ayuntamiento en el plazo de un mes, por un lado, propuesta técnica uniformadora de la totalidad de los elementos que configuran fachada, con las precisiones que refiere, así como acuerdo de comunidad de copropietarios, transcripción literal del Libro de Actas de la Comunidad y firmado por el Presidente, en el que se especifique la propuesta futura del conjunto de la fachada del edificio, redactada y suscrita por arquitecto con visado oficial correspondiente, en la que se mantendrá un criterio homogéneo y unitario de la fachada, para dar solución al tema de las calderas de gas y a la evacuación de los gases de combustión hasta superar la cubierta, haciendo que constar, por un lado, el compromiso de retirar de las fachadas los elementos instalados no acordes a normativa, con remisión a calderas, armarios, así como el compromiso de no instalar en el futuro cualquier elemento no acorde con la normativa municipal, así como definir las carpinterías que se colocaran en el futuro, según se vayan sustituyendo, en los huecos de fachada que, en su momento, fueron sustituidos de manera no homogénea con el modelo original, para lograr una homogeneidad de fachada arquitectónicamente correcta en cuanto al color y diseño de la carpintería exterior, concretando el modelo de carpintería que se va a adoptar para el inmueble, detallando dimensiones, color, material, etc., incluyendo el tipo de persianas en el tratamiento, en un plazo para ejecutar las obras de ocho años y con remisión al coste estimado.

Destaca que de ejecutarse se tendría que hacer frente a cuanto se ordena y, si se estima el recurso contencioso-administrativo, lo que se obliga a hacer ya no tendría vuelta atrás, por lo que se considera evidente el perjuicio que se causa, con remisión al escrito de solicitud de tutela cautelar, del que reproduce lo que plasmó en tres apartados.

1.- En el primero, razona sobre la apariencia de buen derecho de la parte recurrente, reconociendo que la pieza de medida cautelares no es el momento procesal oportuno para alegar los vicios en los que incurrió la actuación recurrida, remitiéndose a la demanda, que se dice es oportuno referirse a ello para resaltar que no se está ante una solicitud caprichosa sino necesaria para garantizar los derechos de la parte recurrente.

2.- En segundo lugar, precisa que la adopción de medidas cautelares es necesaria para garantizar la finalidad legítima del recurso, porque de no suspenderse el recurso perdía su finalidad, porque cuando recaiga sentencia la parte recurrente habrá tenido que ejecutar lo que se califica como de cosas extravagantes, como tener un acuerdo de los copropietarios de la comunidad unánime para acceder a lo ordenado, considerando que ello no puede ser, estimándolo imposible, enlazando con lo que se ordenó y se apercibió por la Administración.

3.- En tercer lugar, defiende que la medida cautelar no provocaría perturbación grave de los intereses generales o de tercero, porque la ejecución obliga a realizar obras que han de consistir en retirar elementos de las fachadas que, según la parte recurrente, no existe obligación de realizar, según se dice, al menos a través de una resolución recaída en un procedimiento administrativo de petición de licencia de una pequeña obra, anticipando que el Ayuntamiento se habría excedido en sus competencias urbanísticas, obligando a una comunidad de propietarios, y a todos y cada uno de los propietarios, a adoptar resoluciones que serían propias del ámbito privado, aludiendo, por ello, a lo que se identifica como intromisión ilícita en la libertad de la comunidad y los comuneros para tomar decisiones, con expresa referencia a lo que se ordena retirar al considera que se priva a los miembros de la comunidad del uso de los elementos sin resolución judicial firme y, en concreto, con alusión al perjuicio de no poder usar calderas, armarios, dobles ventanas, etc., que se califica de perjuicio real.

Al perjuicio se añade la obligación de realizar unas obras que no tendrían por qué resolverse en un procedimiento administrativo en el que recayó la actuación recurrida.

En relación con las pautas del art. 130 de la Ley de la Jurisdicción , trae a colación la comunidad apelante la referencia a fecha ya del año 2006, cuando el Ayuntamiento tomó decisión, antes referida, cuando no se había ejecutado en el año 2013, señalando que ello no ha provocado perturbación grave ni podría hacerlo a los intereses generales o a terceros, insistiendo en que la ejecución haría perder la finalidad legítima al recurso y, asimismo, causaría perjuicios irresolubles a los miembros de la comunidad así como a la propia comunidad, insistiendo en que se ven despojados ilegítimamente de la autonomía de la voluntad en el ámbito privado, al obligarles a tomar decisiones en ese ámbito privado impuestas por la Administración, en este caso, el Ayuntamiento de Pasaia, que lo sería al margen total y absolutamente de las competencias que ostenta.

Concluye el recurso de apelación señalando que la medida cautelar solicitada se ajustaría a la doctrina jurisprudencial que se contenía en el escrito de solicitud, así como en el FJ 1º del auto apelado.

CUARTO.- Oposición del Ayuntamiento de Pasaia.

Interesa que se desestime el recurso de apelación y se confirme el auto recurrido.

1.- En su alegación primera, el Ayuntamiento precisa que la parte apelante no específica los motivos para la suspensión de la actuación recurrida, insistiendo, como trasladó el auto apelado, que se invoca de manera genérica los perjuicios de imposible reparación, señalando que el recurso de apelación no sería vía hábil para subsanar lo que previamente no se ha hecho, señalando que en el recurso de apelación se ha intentado subsanar la solicitud inicial de suspensión, pero, se dice, no es el momento para ello, pero tras ello recalca que se sigue sin probar ni invocar los perjuicios de imposible reparación que se causarían, señalando que es una mera afirmación lo que se señala por la apelante en el sentido de que de denegar la solicitud se causaría perjuicio en cuanto a la pérdida de la finalidad legítima del recurso, al no aportarse datos que lo acrediten, no trasladando argumentos racionales, calificando de vagas e imprecisas las frases que recoge del recurso de apelación, en concreto, cuando se alude a ejecutar cosas extravagantes, a costear importantes propuestas, a la posibilidad de multas, a que de ejecutarse no cabría retroacción.

2.- En la alegación segunda, desde la perspectiva del periculum in mora, señala que solo cabe la medida cautelar cuando la tramitación del recurso pueda hacer perder la finalidad legítima del mismo, trasladando que la parte apelante ni tan siquiera dice que se esté ante daños de imposible reparación y menos aún lo demuestra, reiterando que ni la solicitud de medidas cautelares ni el recurso de apelación son medios para incidir en la cuestión de fondo, remitiéndose a los límites del principio fumus boni iuris, como entendió el auto apelado.

QUINTO.- Suspensión parcial de las resoluciones recurridas.

Como estamos en el ámbito de la tutela cautelar, con carácter previo a dar respuesta a lo que se plantea con el recurso de apelación, en el singular supuesto en el que nos encontramos, debemos recordar, como recogió la sentencia apelada, las pautas en las que se desenvuelve la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

La Ley de la Jurisdicción, en su art. 129.1, dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, precisando el siguiente art. 130.1 que toda medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y ello previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, medida cautelar que podrá denegarse, como se precisa en el punto 2 de dicho precepto, cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ponderará de forma circunstanciada.

A ello hemos de añadir que el principio de eficacia de la actuación administrativa - art. 103.3 de la Constitución - y la presunción de legalidad de los actos administrativos - art. 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas- se traducen en la consecuencia lógica de la ejecutividad inmediata de los actos administrativos - arts. 56 y 57 de la Ley 30/1992 y art. 4.1 c) de la Ley de Bases de Régimen Local de 2 de abril de 1.985 ; todo ello enlazado con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución , cuando se recurre judicialmente el acto administrativo y se interesa la paralización de los efectos ordinarios, en relación con las pautas legales de la LJ a los que nos hemos referido.

Con ese punto de partida, recordando que la apelante no discrepa de las pautas legales y jurisprudenciales en relación con la tutela cautelar, como recogió el auto apelado, debemos destacar, por un lado, que, como en él se plasma, la relevancia de las potestades que en el ámbito urbanístico el ordenamiento jurídico reconoce a los ayuntamientos, en nuestra Comunidad Autónoma la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo, por lo que inicialmente ha de considerarse que concurre un indudable interés público, al que solo circunstancias relevantes pueden conducir a paralizar la decisión municipal, ello al margen de las singularidades, sobre lo que no es necesario incidir, en concreto en los supuestos de desaparición o demolición de edificaciones.

Continuando con la respuesta que debemos dar, también es importante precisar, en relación con el contenido de las resoluciones recurridas, nos remitimos a lo que de ellas hemos extractado en el FJ 1º, que la decisión municipal que ordenó la retirada urgente de los elementos de fachada y, en su caso, cubierta, con peligro de caída, la apelante refiere que escrupulosamente ya se ha ejecutado, por lo que queda al margen del debate cautelar.

Añadiremos que de no haber sido así, tendríamos que haber concluido en el rechazo de la suspensión de esa exigencia, por la relevancia del elemento seguridad, que directamente se opondría a cualquier pretensión de suspensión de una orden de ejecución dirigida a eliminar elementos de fachada y de cubierta con peligro de caída.

Ello porque se está ante actuaciones de urgencia, que no solo incide en un deber elemental y básico de la propiedad, sino que también repercute en la esfera municipal, por las potestades que legalmente ostenta el Ayuntamiento, en cuanto a intervenir en situaciobes de urgencia de no eliminar la situación de riesgo la propiedad del inmueble, directamente obligada a su conservación.

Por ello, el debate cautelar ante la Sala, como consecuencia del recurso de apelación, queda reconducido a la exigencia a la Comunidad de Propietarios apelante, ratificada por la resolución recurrida, sin necesidad en este momento de introducirnos en debates que se puedan plantear al resolver la cuestión de fondo, como se había plasmada ya en la lejana resolución de 14 de septiembre de 2006, de aportar al Ayuntamiento: (i) propuesta técnica uniformadora de la totalidad de los elementos que configuran la fachada del inmueble; (ii) acuerdo de la Comunidad de Propietarios, con expresa plasmación en el Libro de Actas de la Comunidad, con firma del Presidente, recogiendo la propuesta futura del conjunto de la fachada del edificio, soportado en proyecto técnico de arquitecto, visado por el Colegio Oficial, dirigida a recoger el criterio homogéneo y unitario de fachada, para dar solución al referido como tema de las calderas de gas y de la evacuación de los gases de combustión hasta superar la cubierta; (iii) compromiso de retirar de las fachadas los elementos instalados no acordes a normativa, en concreto calderas y armarios, así como de no instalar en el futuro cualquier elemento no acorde a normativa municipal y definir las carpinterías que se colocarían en el futuro según se fueran sustituyendo en los huecos de fachada, para solventar la sustitución de manera no homogénea que se había llevado a cabo en relación con lo que fue modelo original.

Todo ello con la finalidad de lograr la homogeneidad arquitectónica de la fachada, tanto en color como en diseño de la carpintería exterior, recordando que incluía incluso lo referido al tipo de persianas y que se daba un plazo para ejecutar las obras de ocho años.

No es necesario introducirnos en lo que significa la apariencia de buen derecho, debiendo estarse a la respuesta que ha de darse en sentencia a la cuestión de fondo, a las cuestiones colaterales que en ese ámbito, en su caso, se puedan plantear, por la singularidad de las resoluciones recurridas, pero sí es oportuno, al dar respuesta al argumento central de la Comunidad apelante, acordar la suspensión de los requerimiento municipales a los que nos hemos referido, por su naturaleza y contenido, sin necesidad de precisar si estamos o no ante exigencias extravagantescomo refiere el recurso de apelación, lo que se rechaza por el Ayuntamiento de Pasaia en la oposición, recordando que la Comunidad apelante llega a considerar que lo que se pide es algo imposible, en concreto lo referido a la obtención del acuerdo de los copropietarios, por la incidencia que ha de tener en el conjunto de la Comunidad y por considerar relevante el tiempo transcurrido, que enlaza con la fijación de un plazo de ocho años por la Administración, para materializar lo que se pretendía con las resoluciones recurridas, con la resolución que podemos considerar como antecedente, la de 14 de septiembre de 2006.

En la tesitura en la que nos encontramos, en respuesta al supuesto concreto, la Sala considera oportuno mantener la suspensión en el ámbito en el que incide el recurso de apelación, mientras se resuelve la cuestión sustantiva o de fondo, porque no estamos ante un supuesto en el que el interés público exija de forma perentoria e inmediata la ejecución de lo que se acordó por la autoridad municipal, sin necesidad de hacer incursiones sobre lo que, finalmente, podrá considerarse ámbito de decisión al resolver la cuestión de fondo, medida cautelar que se soporta, sobremanera, en que el interés público no exige, o mejor no se opone a la suspensión cautelar que se acuerda, unido al considerar, enlazando con los alegatos que traslada la Comunidad apelante, que desde la perspectiva de la tutela cautelar nos encontraríamos ante perjuicios, si bien no de imposible, al menos de difícil reparación de llegarse a materializar lo que las decisiones municipales pretenden en el ámbito en el que incide la medida cautelar, en relación con los requerimientos a los que nos hemos referido que, obviamente, están dirigidos a materializar lo que con ellos se pretende, recordando, asimismo, que queda excluida de la decisión cautelar la exigencia de retirada urgente de elementos de fachada y, en su caso, cubierta, con peligro de caída, que además la Comunidad apelante señala que ese requerimiento, esa orden de ejecución, ya se había materializado.

Todo ello al margen de la finalidad pretendida por la decisión municipal recurrida, tendente a conseguir lo que se identifica como homogeneización de la fachada, por actuaciones que, prolongadas en el tiempo, se han realizado de forma particularizada y heterogénea, por intervenciones parciales de distintos copropietarios.

Asimismo se considera oportuna la medida cautelar incluso desde la perspectiva de los intereses municipales, si tenemos en cuenta la singularidad de lo que se requiere y el hecho de que no materializarse debería desencadenar la ejecución subsidiaria por parte del Ayuntamiento, en el ámbito de la decisión municipal que no incida en obligaciones que puedan considerarse personalísimas ( artículo 96 y siguientes de la Ley 30/1992 ) lo que desde esta perspectiva cautelar no se considera oportuno sin resolverse, con carácter definitivo, lo de que se pueda debatir en relación con la cuestión de fondo.

Si bien existe un interés público en la pretensión de lograr la homogeneización de la fachada de la Comunidad de Propietarios, no puede considerarse que sea de tal intensidad que exija la materialización ya, por ello excluyendo la suspensión cautelar a la que la Sala, con los razonamientos trasladados, debe llegar, para salvaguardar los intereses legítimos que se han de defender en los autos principales por la Comunidad de Propietarios demandante, recordando que la Sala no debe incidir en la denominada apariencia de buen derecho, a la que también hace referencia la apelante, a lo que se opone el Ayuntamiento de Pasaia, singularmente porque con los datos trasladados, con los antecedentes expuestos, no puede entrar en aplicación, dado que no se puede concluir que estemos ante una palmaria, notoria y evidente nulidad de la decisión municipal recurrida, que lo debe ser, además, sin realizar un examen complejo del fondo del asunto.

La decisión acordada excluye, evidentemente, la ejecución en ese ámbito de la resolución recurrida, también la exigencia de multas coercitiva, teniendo presente que de haber estado centrado el recurso exclusivamente en las multas coercitivas, por su importe, la conclusión necesaria hubiera sido, por su carácter económico, de rechazo de la medida cautelar, como hemos resuelto en la sentencia 54/2016, de 10 de febrero, recaída en el recurso de apelación 955/2015 , en supuesto en el que también se encontraba implicada una comunidad de propietarios, asimismo del municipio de Pasaia, la del número NUM001 de la CALLE001 , precedente de la Sala en el que se ratificó el rechazo de la pretensión cautelar en relación con la imposición de una multa coercitiva de 3.316 euros, también en relación con el incumplimiento de orden de presentación de un proyecto de legalización/homogeneización, multa que por su cuantía es trasladable a la referida en las resoluciones aquí recurridas.

Medida cautelar que se acuerda sin necesidad de exigir caución.

SEXTO.- Costas y depósito.

Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , por las conclusiones alcanzadas no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Por otro lado, en aplicación de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la estimación del recurso de apelación tiene como consecuencia la devolución a la Comunidad apelante del depósito por ella constituido.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación 304/2016interpuesto por la Comunidad de Propietarios del núm. NUM000 de la CALLE000 de Pasaia, contra el Auto núm. 325/2015, de 26 de noviembre de 2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Donostia-San Sebastián , que rechazó la medida cautelar interesada en la pieza de medidas cautelares 87/2015, derivada del recurso ordinario 406/2015, debemos:

1º.- Revocar al auto apelado y dejar sin efecto su pronunciamiento desestimatorio de la suspensión interesada.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, acordar la suspensión parcial de las resoluciones recurridas en los términos que se desprenden del Fundamento Jurídico Quinto.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

4º.- Devolver el depósito constituido a la Comunidad de Propietarios apelante.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.