Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 234/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 9, Rec 315/2015 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 9 DE BARCELONA

Procedimiento Ordinario 315/2015-B

Parte recurrente: Nemesio Y Concepción

Representante recurrente: JORDI-ENRIC RIBAS FERRE

Parte recurrida: AJUNTAMENT D'ESPLUGUES DE LLOBREGAT Y Natividad

Representante recurrida: EUGENI TEIXIDO GOU JUAN ABELLA FERNANDEZ

SENTENCIA NÚM. 234/2017

En Barcelona, a 14 de noviembre de 2017.

Benjamín Górriz Gómez, Magistrado-Juez sustituto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 9 de Barcelona y su provincia, ha visto los presentes autos de recurso contencioso-administrativo en los que ostentan la condición de parte actora D. Nemesio y D.ª Concepción , representados por el Procurador de los Tribunales D. Jordi-Enric Ribas Ferre y defendido por el Colegiado D. Esteve Radresa Miracle, y de parte demandada el AYUNTAMIENTO DE ESPLUGUES DE LLOBREGAT, representado y defendido por el Letrado D. Juan Abella Fernández, habiendo comparecido como codemandada, D.ª Natividad , representada por el Procurador de los Tribunales D. Eugeni Teixido Gou y defendido por el Letrado D. Albert Niubò Guiu, sobre urbanismo.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 18 de septiembre de 2015 fue presentado, por la representación procesal de la parte actora, escrito de interposición de recurso contencioso- administrativo contra los Decretos de la Alcaldesa de Esplugues de Llobregat núm. 1651, de 16 de julio de 2015 y núm. 1762, de 31 de julio de 2014.

Por auto de fecha 31 de marzo de 2016 se denegó la suspensión del procedimiento solicitada por la parte actora.

SEGUNDO.- Una vez admitido a trámite el recurso, recibido el expediente administrativo, completado a instancia de la parte recurrente y entregado a ésta para deducir demanda, por diligencia de ordenación, de fecha 11 de julio de 2016 se tuvo por presentada demanda por la parte actora, dándose traslado de la misma a la Administración demandada y, posteriormente a la codemandada, para que contestaran, lo que verificaron oponiéndose a la demanda.

TERCERO.- Se recibió el recurso a prueba; se practicaron las admitidas y declaradas pertinentes, con el resultado que obra en autos; se acordó el trámite de conclusiones escritas, se presentaron los escritos correspondientes y por providencia de fecha 10 de octubre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

CUARTO.- La cuantía del recurso quedó fijada, por decreto de fecha 13 de octubre de 2016, en indeterminada superior a 30.000,- euros.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria de dos Decretos de la Alcaldesa de Esplugues de Llobregat:

- El núm. 1762, de 31 de julio de 2014 (folio 140 EA), que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Decret núm. 2721, de fecha 6 de noviembre de 2013 (obrante al folio 82 EA), que ratificaba la orden de suspensión provisional de las obras, ordenaba al hoy recurrente la retirada del cerramiento ejecutado en la terraza de la vivienda NUM000 del edificio de la CALLE000 , NUM001 , en el plazo de dos meses, en atención a que las obras de ampliación no son legalizables por infringir los arts. 222 y 238 de las Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano.

-Y el núm. 1651, de 16 de julio de 2015 (folio 220 EA), que no admite el recurso de reposición presentado por el hoy recurrente contra el Decret 2721, de 6 de noviembre de 2013; anula la notificación defectuosa de dicho Decret 2721 -que indicaba que cabía recurso de reposición-; y acuerda practicar una nueva notificación, indicándole que el acto es definitivo en vía administrativa y que contra el mismo sólo se puede interponer recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso- administrativo de Barcelona.

La Administración demandada y los codemandados, por su parte, se oponen al recurso planteado y solicitan su íntegra desestimación.

SEGUNDO.- Expuesto el objeto de la cuestión litigiosa que subyace en el presente proceso, procede entrar a conocer la cuestión de fondo.

Alega el recurrente, en su escrito de demanda, en síntesis, que el cerramiento que ha dado lugar al procedimiento de protección de la legalidad urbanística consiste en una estructura de escasa entidad y trascendencia, fácilmente desmontable; que la codemandada realizó en su terraza un cerramiento de similares características; que las obras realizadas ni modifican la estructura ni disminuyen la solidez del edificio. Que la inadmisión del recurso de reposición es improcedente porque los errores en que incurre la Administración al indicar un recurso improcedente no pueden perjudicar al actor. Que se han vulnerado los principios de buena fe y confianza legítima porque la falta de actuación municipal ante cerramientos similares genera la creencia de que se trata de instalaciones que, en atención a su escasa trascendencia, son toleradas por la Administración; y que también se ha vulnerado el principio de igualdad, porque si la generalidad de los propietarios han procedido a cerrar las terrazas, el derribo de uno o alguno de dichos cerramientos contravendría el principio de igualdad proclamado en el art. 14 de la Constitución .

Debe precisarse que, no obstante las alegaciones del parte recurrente, el objeto de este proceso es la pretensión anulatoria de los dos Decretos municipales reseñados con el contenido que sintéticamente se ha recogido.

Cabe recordar que los procedimientos de protección de la legalidad urbanística están compuestos o se desarrollan en varias fases y tienen por finalidad -en general, y sin perjuicio de la posibilidad de adoptar medidas cautelares de suspensión de las obras o actuaciones- el restablecimiento del orden jurídico perturbado, lo que tendrá lugar bien a través de la legalización de la actuación -si es conforme con la normativa aplicable- o bien mediante la reposición de la realidad física alterada a su estado anterior - cuando la actuación no es compatible con la ordenación aplicable-.

En este sentido, conforme a lo previsto en los arts. 205 y 206 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Catalunya -antes arts. 197 y 198 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio - y en los arts. 267 y 268 del Decreto 305/2006, de 18 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Urbanismo de Catalunya, la Administración, previa audiencia al interesado, debe requerir a éste para que en el plazo de dos meses proceda a solicitar la licencia, y cuando haya transcurrido dicho plazo sin haberla solicitado o cuando habiendo solicitado la licencia haya sido denegada, procede requerir para que se restaure la realidad alterada mediante el derribo de las obras -a cargo de la persona interesada-. Si la persona obligada no procede a la demolición o restauración de la realidad física alterada en el plazo concedido, la Administración podrá acordar la ejecución subsidiaria, sin perjuicio de la imposición de multas coercitivas. No obstante lo anterior, en el caso de que las obras hayan sido calificadas como manifiestamente ilegalizables, el requerimiento para restaurar la realidad alterada puede hacerse directamente, sin previa concesión del plazo de dos meses para solicitar la legalización.

En este caso, el Decret núm. 1762, de 31 de julio de 2014, se limita a confirmar en reposición el previo Decret núm. 2721, de 6 de noviembre de 2013, que, en esencia, declaraba que las obras no eran legalizables por infringir los arts. 222 y 238 de las Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano y, en su consecuencia, ratificaba la orden de suspensión provisional de las obras y ordenaba la retirada del cerramiento ejecutado en la terraza.

Así las cosas, y siendo el fundamento de la decisión municipal el que las obras no eran legalizables por infringir los arts. 222 y 238 de las Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano, ello no es discutido por la parte recurrente. Es más, del expediente administrativo resulta un reconocimiento indirecto de tal incumplimiento cuando el hoy recurrente, en el escrito de recurso de reposición (folios 86 a 92 EA), solicita que se deje sin efecto el requerimiento de retirada del cerramiento o, subsidiariamente, que se proceda «a tramitar la correspondiente modificación del Plan General Metropolitano, -o en su caso planeamiento de aplicación-, a fin de introducir parámetros edificatorios que permitan legalizar las obras objeto del presente expediente (...)»

Por otra parte, es claro que la equiparación en la igualdad ha de ser dentro de la legalidad y sólo entre actuaciones idénticas que sean conformes al ordenamiento jurídico, pero nunca fuera de la legalidad ( STC 27/2001, de 29 de enero , rec. amparo 4707/99); a lo que cabría añadir que el mero precedente o, en su caso, incluso la costumbre - de existir- no derogan las leyes prohibitivas.

En cuanto al Decret núm. 1651, de 16 de julio de 2015, como se ha dejado dicho, se limita a reconocer que la notificación del Decret 2721, de 6 de noviembre de 2013 -en cuanto indicaba que cabía recurso de reposición- era defectuosa, por lo que la anula y acuerda practicar una nueva, con la consecuencia de inadmitir el recurso de reposición presentado, pues contra la desestimación de un recurso de reposición no es posible interponer otro recurso de reposición ( art. 117.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , hoy art. 124.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ).

Y si bien es cierto que los errores de la Administración en la indicación de los recursos que procedan no deben acarrear perjuicio para el interesado, no explica la parte recurrente qué perjuicio ha sido el irrogado, en este caso, de manera que no apreciándose indefensión material alguna, la alegación debe ser desestimada.

Por todo lo anterior, el recurso contencioso-administrativo interpuesto debe ser, igualmente, desestimado.

TERCERO.- En cuanto a las costas, la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de agilización procesal, modificó el art. 139 de la LJCA acogiendo el criterio o principio del vencimiento mitigado, conforme al cual, la imposición de las costas procederá en aquellas situaciones en que fáctica y jurídicamente el asunto esté suficientemente claro desde un principio y también cuando no se aprecie la existencia de 'iusta causa litigandi' ( STSJ-Catalunya de 4 de abril de 2013, Sec. 1 ª, rec. apelación 148/2012). En consecuencia y no apreciándose, en este caso, ausencia de «iusta causa litigandi», no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Visto lo anterior, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución atribuye en exclusiva a los Juzgados y Tribunales, y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

PRIMERO.-Desestimarel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Nemesio y D.ª Concepción , contra los Decretos de la Alcaldesa de Esplugues de Llobregat núm. 1651, de 16 de julio de 2015 y núm. 1762, de 31 de julio de 2014, objeto de este procedimiento.

SEGUNDO.-No imponerlas costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado en el plazo de los QUINCE días siguientes al de su notificación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Juez, en audiencia pública, en el día de la fecha. Doy fe.