Sentencia Administrativo Nº 235/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1448/2006 de 18 de Febrero de 2008

Encabezamiento

ROLLO de APELACION nº 1448/2006

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia

Recurso Contencioso-Administrativo nº 665/04

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A Nº 235/2008

Presidente

D. Edilberto Narbón Laínez

Magistrados

D. Salvador Bellmont y Mora

Doña Amalia Basanta Rodríguez

Doña Amparo Iruela Jiménez

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En Valencia a dieciocho de febrero de dos mil ocho.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 1448/2006, interpuesto contra Sentencia nº 210/06 dictada, con fecha 23-7-06, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia en el recurso contencioso- administrativo número 665/04.

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante D. Diego y Doña Sandra , representados por la Procuradora Doña Ana Cristina Campos Gómez y asistidos por el Letrado D. Andrés Morey Navarro; y b) Como apelada el Ayuntamiento de Valencia, asistido y representado por sus servicios jurídicos, y D. Juan Antonio , representado por la Procuradora Doña Mª Luisa Sempere Martínez, y asistido por el Letrado D. José Javier Sáez Cuesta.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23-7-2006 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia, dictó Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 665/04 cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice: "FALLO: Desestimo el recurso contencioso-administrativo seguido en este Juzgado con el número 665/04 , interpuesto por el Letrado D. Andrés Morey Navarro, en representación de D. Diego y otra, contra 1) la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Valencia de fecha 2-4-04, por la que se concedió licencia de obras a D. Juan Antonio , para la habilitación de local sito en la C/ San Juan de la Cruz nº 29 bajo, y licencia de actividades para ejercer la cafetería sin ambientación musical. 2) La desestimación por silencio administrativo de las reclamaciones de 24 y 30 de diciembre de 2002, 7 de enero de 2003, 22 de enero de 2003 y de 1 de marzo de 2004, 8 de julio de 2003 y 1 de marzo de 2004, por las que se solicitaba aplicación del art. 18 de la Ley Autonómica 3/89 y apertura de expediente sancionador. 3 ) Contra el acto de 14 de Agosto de 2003 de la Jefatura del Servicio Municipal de Actividades y la respuesta municipal en el expediente 2118/02".

SEGUNDO.- La parte actora presentó, con fecha 7-9-06, escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada sentencia y en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba la estimación del recurso de apelación, dejando sin efecto la Sentencia apelada y declarando la nulidad de los actos impugnados con condena en costas a la administración, sobre el criterio de la pérdida de finalidad del recurso.

TERCERO.- Con fecha 13-9-06 el Juzgado dictó providencia por la que se admitía el recurso y se daba traslado del mismo a las demás partes comparecidas para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición, habiéndolo hecho la demandada por escrito de 10-10-06 y la codemandada por otro de 16-10-06, en que se opusieron a la estimación de la apelación entablada.

CUARTO.- Acordada la remisión a este Tribunal de los autos (expediente administrativo) y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 31-1-2008, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la hoy apelante, se entabló en su día recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Valencia El Tribunal Constitucional anula un precepto de la Ley Orgánica de Universidades, once años después de 2-4-04 por la que se concedía a D. Juan Antonio licencia de obras para la habilitación de local sito en la C/ San Juan de la Cruz 29 bajo, así como licencia de actividad para ejercer la de cafetería sin ambientación musical, de conformidad con el proyecto presentado en 14-11-02 y complementarios de 30-9-03 y 18-12-03.

A propósito de esta impugnación dirigía también el recurso contra la desestimación presunta por silencio de las reclamaciones de 24 y 30-12-02, 7-1-2003, 22-1-2003 y de 1-3- 2004, 8-7-2003 y 1-3-2004 por las que se solicitaba aplicación del art. 18 de la Ley Autonómica 3/89 y apertura de expediente sancionador, así como contra acto de 14-8-2003 de la Jefatura del Servicio Municipal de Actividades y la respuesta municipal en el expediente 2118/02.

Registrado el correspondiente recurso y seguido por sus trámites, en 23-3-06 recayó Sentencia que inicialmente, en su FD 3º "depuraba" el objeto del recurso al establecer que en 3-12-05 recayó Sentencia en el recurso 478/03 seguido contra la inactividad municipal ante las denuncias y requerimientos efectuados por la hoy recurrente y dirigidos a conseguir, en sustancia, el inicio de expediente sancionador y la adopción de medidas de cese de actividad.

De otro lado, precisaba que el informe de la Policía Local -también impugnado- no era sino consecuencia de las denuncias de cierre y sanción, acto, además de trámite, que nada decide sobre la cuestión de fondo.

Concluía, en definitiva, que el objeto del recurso quedaba constreñido a la Resolución de 2-4-04 y, con base a la fundamentación jurídica que la Sentencia apelada contiene, concluía por la desestimación del recurso.

Disconforme con los pronunciamientos de la predicha Sentencia, la parte actora entabló recurso de apelación que fundó, en síntesis, en los siguientes motivos:

-denegación indebida de prueba propuesta, con causación de indefensión.

-error en la apreciación de la prueba, pues, contrariamente a lo establecido en la Sentencia de instancia, sí queda acreditado el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la Corporación Municipal no sólo desde el punto de vista procedimental -pues es evidente la omisión de trámites sustanciales- sino también desde la perspectiva de sus obligaciones como Administración, al permitir la conculcación de derechos y garantías de los administrados.

Los apelados solicitan la desestimación de la apelación entablada.

SEGUNDO.- Previo al examen de los motivos en que la apelante sustenta su disconformidad con la Sentencia de instancia, procede que aludamos a la naturaleza y características de los actos de autorización en que toda licencia consiste, en cuanto el objeto del recurso contencioso-administrativo fue, en definitiva, una licencia de actividad (para café sin ambientación musical) con paralela tramitación de la licencia de obras para habilitación del local.

Como esta Sala viene declarando toda licencia de actividad es un acto de autorización por cuya virtud se lleva cabo un control previo de la actividad proyectada por el administrado, verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público - urbanístico, medio ambiental, sanitario etc...- tal y como han quedado plasmadas en la ordenación vigente. En consecuencia, resulta claro que las facultades del derecho de propiedad han de ejercerse "dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes" establecidos en el ordenamiento -urbanístico y sectorial, según el tipo de licencia-.

Se ha destacado, así mismo, su carácter reglado (no sujeta a razones de oportunidad o conveniencia), de manera que el otorgamiento de toda licencia requiere el examen previo de las circunstancias concurrentes y exige, por tanto un juicio de contraste o valoración por la Administración competente de la legalidad de la misma, o, en definitiva, de su concordancia con el interés público -urbanístico y sectorial ya aludido-.

En este sentido y dado su carácter reglado es acto debido, en cuanto ha de otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable.

Por último ha de destacarse que no sólo es reglado el acto de concesión de licencia sino también su contenido, y que como tal técnica de control para velar por el cumplimiento de la ordenación -urbanística o sectorial aplicable- no puede la licencia desnaturalizarse y convertirse en medio para conseguir, fuera de los cauces legítimos, un objetivo distinto.

Ello sentado y corolario lógico de lo expuesto es que, examinada la adecuación al ordenamiento y en definitiva al interés público -sectorial- del proyecto técnico de instalación, la autorización o licencia actividad sirve a legitimar la instalación realmente ubicada.

Pero como una cosa es el proyecto técnico -sobre el cual se produce la autorización de la instalación- y otra la instalación que realmente se realiza una vez conseguida la licencia, y que puede divergir de lo autorizado. De ahí que proceda el control posterior -a actuar por la Administración competente- para constar si la instalación realizada resulta o no conforme a la legalidad aplicable, pudiendo en caso contrario y en uso de sus facultades de intervención, ordenar desde la adopción por el titular de la actividad, de cuantas medidas "correctoras" sean necesarias para adecuación de lo indebidamente instalado a la legalidad e interés público, hasta el cese de la actividad -de ser ineficaces aquellas o de no ser viables-.

Destacar, por último, que las licencias de actividad y de funcionamiento son licencias que por su naturaleza no se agotan en el acto de su concesión, sino que la Administración competente ha de continuar "interviniendo" la actividad durante el desenvolvimiento de la misma en orden a impedir y garantizar el mantenimiento de su "inocuidad" y caso contrario adoptar y hacer adoptar las medidas necesarias, incluído el cese de la actividad.

No en vano la medida de clausura o cierre de actividad o establecimiento es solución extrema a adoptar cuando las medidas correctoras -que han de evidenciarse posibles y procedentes en el expediente a tramitar al efecto- para acomodar la actividad al interés general y de terceros, no alcanzan a cubrir esta finalidad.

Además, existe un procedimiento de clausura o cierre de establecimiento o actividad, previéndolo expresamente el art. 18 de la L. 3/89 autonómica de actividades calificadas, al establecer que "no se podrá imponer ninguna sanción sino en virtud de expediente instruído... excepción hecha de aquellas actividades que vinieran funcionando sin estar en posesión de la correspondiente licencia municipal, en cuyo caso previa audiencia al titular de la actividad por plazo de quince días, podrá decretarse el cierre sin más trámite".

Ello si bien, la existencia de tal facultad de cierre o clausura no es obstáculo para que la Administración, que también ha de sujetarse al principio de proporcionalidad (art. 16 del Reg. Servicios de la Corporaciones Locales), conceda la oportunidad de obtener la licencia de actividad; o, en su caso, exija, en el desenvolvimiento del procedimiento a ello encaminado, la adopción de las medidas correctoras que vayan apareciendo como necesarias, para evitar molestias, peligro... a otros administrados.

TERCERO.- Ello sentado es evidente que el examen de la conformidad o no con el ordenamiento de la actividad proyectada, exige, necesariamente, el examen del proyecto técnico que ha de acompañarse a la solicitud inicial, así como las sucesivas correcciones y ampliaciones al mismo.

Dicho proyecto suscrito por técnico competente y visado por el Colegio correspondiente, no figura acompañado al expediente administrativo remitido por el Ayuntamiento, incumpliendo con ello la obligación legal de remitir el expediente administrativo completo.

Desde esta perspectiva, no puede la Corporación Municipal sostener, que el particular recurrente debió interesar su completación, por la vía del art. 55 LJ , y al no haberlo hecho, carga con las consecuencias negativas de tal omisión.

Tal argumento de la Administración no podemos compartirlo.

Efectivamente, la presunción «iuris tantum» de legalidad de los actos administrativos (art. 57 de la L. 30/92 ) no exonera a la Administración de basar sus decisiones en circunstancias ciertas y reales.

Y al respecto el TS ha precisado (S. de 3-2-99, RJ 19991380 , entre otras muchas), que el principio de validez presunta de los actos de la Administración en general, "despliega una eficacia meramente extraprocesal al permitir la ejecutoriedad de dichos actos, siquiera su validez no se haya acreditado, pero que en ningún caso supone una presunción irrebatible de su corrección legal, ni tampoco permite un desplazamiento de la carga de la prueba que «conforme a las reglas por las que se rige (artículos 81 y 88 de la Ley de Procedimiento Administrativo ) corresponde a la Administración, cuyas resoluciones han de sustentarse en el pleno acreditamiento del presupuesto fáctico que invoquen» (Sentencias de esta misma Sala de 22 de mayo, 30 de junio y 3 de noviembre de 1981 [RJ 19812116, RJ 19812182 y RJ 19814726 ])".

Siendo ello sí, no es dable acoger la alegación de la apelada, según la cual la interesada en la revocación de la autorización concedida pudo y debió contradecir y desvirtuar los datos en que la Administración basó la solución favorable a la procedencia de otorgar la licencia de actividad para ejercer la de cafetería sin ambientación musical.

Por el contrario, es la Administración la que debió evidenciar, vía del expediente administrativo -que no aportó en su integridad- la realidad de dicho dato, en que funda su decisión.

Desde esta perspectiva entendemos que la Juzgadora de instancia no ha vulnerado el derecho de defensa de la parte actora (aquí apelante), al denegar en fase probatoria la aportación del repetido proyecto técnico de actividad y sus sucesivas ampliaciones y correcciones, pues al no ser remitido por la Administración como parte del expediente, ésta cargará con las consecuencias de dejar sin aval la presunción de validez del acto administrativo impugnado.

De otro lado, los hechos negativos no necesitan prueba.

CUARTO.- Sobre la omisión de trámites sustanciales -también alegado como motivo del recurso- a más de que la omisión explicada en el precedente razonamiento sería ya suficiente para estimar el motivo y, en consecuencia la apelación entablada, ha de significarse que esta Sala ha declarado en anteriores ocasiones que, con carácter general, cualquier procedimiento administrativo es un conjunto de trámites encaminados a la realización de un fin (el previsto en definitiva por el Ordenamiento) y, además, que la realización de cada uno de dichos trámites cubre, avala o ampara la actuación de garantías que el Ordenamiento reconoce -de mayor o menor intensidad, según el trámite de que se trate-, la actuación "vacua" del trámite, es decir, sólo de la forma sin actuación de la garantía, ha de reputarse más deleznable que la omisión del propio trámite, pues obliga al afectado o perjudicado con tal actuar a destruir esa "apariencia" de correcto actuar de la Administración o actuar conforme a las previsiones del Ordenamiento.

Ello ha de predicarse del actuar Municipal en el caso que nos ocupa -de donde se colige su anormal funcionamiento- lo que ya esta Sala para casos similares ha reprochado al Ayuntamiento de Valencia en numerosas Sentencias, cual la de la Sección 3ª de 8-4-04 (Rec. 326/00 ), en la que se destaca su actuar "ineficaz" y, por tanto, contrario a las obligaciones y competencias que el Ordenamiento le atribuye.

Es decir, pese a que según resulta de las actuaciones obrantes en el expediente remitido, se han seguido trámites previstos legalmente (Ley Valenciana 3/89 ), con audiencia de los interesados y terceros, intervención de los técnicos municipales que informaron en diversas ocasiones sobre la necesidad de que el proyecto presentado se ajustase a las medidas correctoras que señalaban por observar deficiencias en orden a evitar las molestias que derivaban de la actividad (fundamentalmente ruidos)..., es claro también que dichas medidas correctoras se han evidenciado insuficientes (la intervención de la Administración en estos expedientes está encaminada a garantizar la eficacia, adecuación y suficiencia de las medidas correctaras), pues los ruidos procedentes del local rebasan los límites permitidos (tal y como resulta del informe pericial incorporado al Recurso contencioso- administrativo 256/05 del Juzgado nº 2 de Valencia seguido contra la posterior licencia de funcionamiento y traído como documental al presente) y evidencian las múltiples y continuadas denuncias de los actores-apelantes, por ruidos y molestias continuados, denuncias que

-todo ha de decirse- determinaron la solicitud de licencias por el titular de la actividad y el inicio y prosecución del procedimiento hasta la resolución autorizatoria de 2-4-04.

Incluso, evidenciado que el altillo existente en el local debatido contraviene la legalidad urbanística (no tiene la altura mínima exigida en el PGOU de Valencia, según recoge la resolución de 2-4-04), no parece acorde a los fines previstos en el Ordenamiento, por ineficaz y no proporcionada a los mismos, que la Corporación Municipal se limite (en la ya repetida resolución de 2-4-04) a imponer la condición de que el mismo no sea utilizado por los clientes del establecimiento, pues es evidente que con ello se deja a la voluntad del titular de la actividad el uso de dicho elemento y se impone a los vecinos contiguos, en cuyo domicilio hay inmisión de ruidos, la continua carga de denunciar los posibles incumplimientos.

QUINTO.- Llegados a este punto procede también significar que la posibilidad de las licencias condicionadas (cual es la otorgada por el Ayuntamiento de Valencia en 2-4-04) se halla plenamente admitida en nuestro sistema jurídico, constituyendo, en esencia, una técnica que permite la inclusión de "conditiones iuris" o cláusulas que evitan la denegación de la autorización, mediante la incorporación al dicho acto de exigencias que derivan del ordenamiento en vigor, y cuyo fundamento y justificación se halla en el principio de proporcionalidad, en cuanto exige una perfecta armonía entre el contenido del acto administrativo y el fin perseguido por el mismo.

Es decir, ante la posibilidad de utilizar varios medios para conseguir un fin, deberá seguirse el menos restrictivo para los derechos del administrado -tal y como se colige del art. 6 del R.S.C.L -, lo que traducido a la licencia condicionada supone la articulación de un mecanismo que permite compaginar el respeto a los derechos individuales, concediendo la autorización sin espera, pero teniendo en cuenta que el interés general exige que toda actividad ha de desarrollarse con las debidas garantías y que, en su caso, se posibilite, dentro de la legalidad la revocación de las autorizaciones condicionadas (S. del T.S del 24-4-1992 ).

Así, en este tipo de autorizaciones el principio de irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos quiebra, y tiene, además, apoyo legal en el art. 16 del R.S.C.L que dispone expresamente que las licencias quedarán sin efecto si se incumplieren las condiciones a que estuvieren subordinadas.

Pues bien, desde el momento que -como hemos indicado inicialmente- las licencias que nos ocupan (de obras y actividad) son actos de autorización (se reconoce un derecho, no se concede), reglados (exigen un contraste con la Ordenación aplicable) y debidos (han de concederse o denegarse según el proyecto reúna o no las condiciones exigibles), procede concluir que la Corporación demandada incluyó como tales "conditio iuris" requisitos que forman parte de la "esencia" de la autorización concedida y no son meros condicionantes alternativos y de escasa entidad.

Ocurre así con los aspectos relativos a la normativa sobre prevención de incendios (que no puede remitirse a la fase de otorgamiento de la licencia de funcionamiento) sino que exige un control previo y paralelo al procedimiento de la licencia de actividad, para luego, eso sí, en la fase de funcionamiento comprobar si las medidas propuestas han sido correctamente ejecutadas al adecuar el local y realizar la instalación que desenvolverá a actividad.

Igual ocurre en relación a las medidas para paliar los ruidos, con indicación de materiales utilizados (que ya debieron ser examinados en la fase previa, como materiales a utilizar...), o ventilación del local.

No en vano, la actividad fue calificada como molesta por ruidos, de manera que en este caso la actuación municipal y la tramitación del correspondiente expediente se ha de encaminar a comprobar o verificar que intereses y bienes jurídicos protegidos por el Ordenamiento no son vulnerados por la actividad proyectada y, caso de serlo, si es posible, acometer correcciones encaminadas dicho fin (que la actividad resulte "inocua").

Al hilo de lo expuesto procede significar que el cumplimiento de las normas procedimentales no supone que necesariamente y, proseguidos los trámites correspondientes, deba otorgarse la licencia, sino en cuanto del cumplimiento de dichas formalidades se deduzca que el proyecto presentado reúne los requisitos necesarios y es acorde al ordenamiento de aplicación, lo que en este caso -por las razones antes expuestas- no puede concluirse constatado.

Así, pues, y en la medida que los reseñados son datos obrantes en el expediente administrativo y resultan, además, de la documental aportada al recurso, la Juzgadora de instancia debió apreciarlos, y, al no ser así y haber concluido en sentido diverso, procede estimar también el motivo de apelación alegado y relativo al error en la valoración de la prueba.

SEXTO.- Sobre el tema indemnizatorio, esta Sala se ha pronunciado ya en anteriores ocasiones sobre cuestiones similares a la planteada por el aquí recurrente: responsabilidad patrimonial de la Administración Municipal como consecuencia de su actuación en procedimientos relacionados con las denominadas actividades clasificadas (desde el otorgamiento de las oportunas licencias, a las medidas de disciplina con clausura de la actividad, pasando por la intervención en imposición de medidas correctoras).

Baste al respecto cita de las Ss. de la Sección 3ª de 25-3-98 (Rec.1993/95), 23.3.1998 (Rec. 533/95), 28.3.1998 (Rec. 2404/95) y Autos de Medidas cautelares 6.11.1997 (Rec. 184/96), 1.2.1998 (Rec. 1033/97), 23.11.1997 (Rec. 1383/97), y más reciente de 8-4-04 (Rec. 326/00); o de esta Sección 2ª nº 577/04 de 30-04 (Rec.349/02 ), en la que hemos declarado:

"Es cierta, por haber quedado acreditada, la existencia de anormal funcionamiento del servicio público cual ponen de manifiesto las propias actuaciones obrantes en el expediente administrativo en orden a la permisividad de funcionamiento del establecimiento abierto al público en el bajo del edificio donde habitaba la familia del recurrente y ello, pese a los reiterados escritos y denuncias presentados ante el Ayuntamiento demandado, a las sanciones impuestas a los distintos titulares del negocio y a los datos comprobados por la Policía Local, pero esta Sala, a la vista de la prueba practicada, no puede afirmar, sobre base probatoria cierta, precisa, concreta y concluyente, que la probada contaminación acústica haya sido la causa determinante del fallecimiento del padre el actor aunque, por sus dolencias, y a la vista del certificado médico aportado a autos, cabe considerar, con fundamento, su incidencia negativa en la evolución de la enfermedad que sufría.

Asimismo, la afección del ruido al derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución ha sido resaltada por el Tribunal Constitucional que, partiendo de la doctrina expuesta en Sentencia 119/2001, de 24 de mayo , señala que los derechos a la integridad física y moral, a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. Habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero, FJ 6 ), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias tradicionales, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la reciente Ley 37/2003, de 17 de noviembre , del ruido.

En la exposición de motivos se reconoce que "el ruido en su vertiente ambiental... no ha sido tradicionalmente objeto de atención preferente en la normativa protectora del medio ambiente. Tratamos del ruido en un sentido amplio, y éste es el alcance de la ley". Luego se explica que "en la legislación española, el mandato constitucional de proteger la salud (artículo 43 de la Constitución) y el medio ambiente (artículo 45 de la Constitución) engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica. Además, la protección constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentra apoyo en algunos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el artículo 18.1 ".

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se hizo cargo de la apremiante exigencia, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España; de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia; y de 8 de julio de 2003 , caso Hatton y otros contra Reino Unido.

El ruido, indica dicho Tribunal Constitucional, en la sociedad de nuestros días, puede llegar a representar un factor psicopatógeno y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v.gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas).

Afirma asimismo, que ha sido en todo momento consciente del valor que por virtud del art. 10.2 CE ha de reconocerse a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su interpretación y tutela de los derechos fundamentales (por todas, STC 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ). En lo que ahora estrictamente interesa, dicha doctrina se recoge especialmente en las citadas SSTEDH de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia, algo matizada en la de 8 de julio de 2003, caso Hatton y otros contra Reino Unido. En dichas resoluciones se advierte que, en determinados casos de especial gravedad, ciertos daños ambientales aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar, privándola del disfrute de su domicilio, en los términos del art. 8.1 del Convenio de Roma (SSTEDH de 9 de diciembre de 1994, § 51 , y de 19 de febrero de 1998, § 60).

De dicha doctrina se hizo eco en la STC 199/1996, de 3 de diciembre, FJ 2, y en la STC 119/2001 , de 8 de junio, FFJJ 5 y 6, debe servir, conforme proclama el ya mencionado art. 10.2 CE , como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales (STC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 8 ). En el bien entendido que ello no supone una traslación mimética del referido pronunciamiento que ignore las diferencias normativas existentes entre la Constitución española y el Convenio europeo de derechos humanos ni la antes apuntada necesidad de acotar el ámbito del recurso de amparo a sus estrictos términos, en garantía de la operatividad y eficacia de este medio excepcional de protección de los derechos fundamentales.

Desde la perspectiva de los derechos fundamentales implicados, debemos comenzar nuestro análisis recordando la posible afección al derecho a la integridad física y moral. A este respecto, habremos de convenir en que, cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE ). En efecto, si bien es cierto que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del art. 15 CE , sin embargo cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una persona, a consecuencia de una acción u omisión de los poderes públicos, rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud, podrá quedar afectado el derecho garantizado en el art. 15 CE .

Respecto a los derechos del art. 18 CE , debemos poner de manifiesto que en tanto el art. 8.1 CEDH reconoce el derecho de toda persona "al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", el art. 18 CE dota de entidad propia y diferenciada a los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 ) y a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 ). Respecto del primero de estos derechos fundamentales insistimos en que este Tribunal ha precisado que su objeto hace referencia a un ámbito de la vida de las personas excluido tanto del conocimiento ajeno como de las intromisiones de terceros, y que la delimitación de este ámbito ha de hacerse en función del libre desarrollo de la personalidad. De acuerdo con este criterio, hemos de convenir en que uno de dichos ámbitos es el domiciliario por ser aquél en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima (SSTC 22/1984, de 17 de febrero, FJ 5; 137/1985, de 17 de octubre, FJ 2, y 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ).

Teniendo esto presente, advierte que, como ya se dijo en la STC 119/2001, de 24 de mayo, FJ 6 , una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida".

SÉPTIMO.- El TS también se ha pronunciado en numerosas ocasiones, reconociendo que las inmisiones por ruidos constituyen una vulneración de la intimidad individual y familiar y del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Así la S. de 12-11-07 señala:

"Tanto en la sentencia recurrida como en los escritos de interposición del recurso de casación y del Ministerio Fiscal se reseñan diversas consideraciones contenidas en la sentencia del Tribunal Constitucional STC 119/2001, de 8 de junio de 2001 , en la que, invocando a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -se citan, entre otras, las SSTEDH de 21 de febrero de 1990 (caso Powel y Rayner contra el Reino Unido), 9 de diciembre de 1994 (caso López Ostra contra Reino de España) y 19 de febrero de 1998 (caso Guerra y otros contra Italia)- viene a advertirse que "...en determinados casos de especial gravedad, ciertos daños ambientales, aun cuando no ponga en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar, privándola del disfrute de su domicilio, en los términos del artículo 8.1 del Convenio de Roma" (STC 119/2001, Fº Jº 6º, párrafo primero ). Y en otro apartado de su fundamentación la misma sentencia del Tribunal Constitucional declara que "...una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida" (STC 119/2001, Fº Jº 6º , último párrafo).

Esa doctrina ha sido ya recogida y aplicada en diversos pronunciamientos de esta Sala -SsTS de 10 de abril de 2003 (casación 1516/99), 29 de mayo de 2003 (casación 7877/99) y 12 de marzo de 2007 (casación 340/03)- en los que hemos sintetizado los razonamientos del Tribunal Constitucional en los siguientes apartados:

-Como domicilio inviolable ha de identificarse el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más intima, por lo que el objeto específico de protección en este derecho fundamental es tanto el espacio físico en sí mismo como lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita.

-Este derecho fundamental ha adquirido una dimensión positiva, en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad.

-Habida cuenta que el texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos, se hace imprescindible asegurar la protección del derecho fundamental de que se viene hablando no sólo frente a las injerencias de terceras personas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada.

-El ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente de permanente perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos (como lo acreditan las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental).

-Ciertos daños ambientales, en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar privándola del disfrute de su domicilio.

-Debe merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la vida personal y familiar, en el ámbito domiciliario, una exposición prolongada a determinados niveles de ruido que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, en la medida que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de acciones y omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida.

-Procede determinar entonces si, con arreglo a esa doctrina que acabamos de exponer en el caso que estamos examinando se ha producido o no la vulneración de los derechos fundamentales que invoca la recurrente. De ello nos ocuparemos al examinar el segundo motivo de casación; pero antes habremos de analizar el primero de los motivos a fin de determinar si la sentencia de instancia incurre en los defectos de falta de motivación, incongruencia y contradicción que le reprocha la Sra. María del Pilar. Veamos.

A la hora de valorar si se ha producido en este caso la vulneración de los mencionados derechos fundamentales demos comenzar recordando algunas de las consideraciones que hicimos en nuestra sentencia ya citada de 12 de marzo de 2007 (casación 340/03 ). Decíamos en aquella ocasión que...una cosa es admitir, conforme a la doctrina recogida en la STC 119/2001 y en las sentencias de esta Sala de 10 de abril y 29 de mayo de 2003 , que ciertos daños ambientales, en casos de especial gravedad, y aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de la vida privada y familiar privándola del disfrute de su domicilio, y admitir también que la exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido objetivamente calificables como evitables e insoportables sea merecedora de protección por la posible afectación de aquellos derechos, y otra muy distinta es afirmar que la vulneración de tales derechos fundamentales se produce por la no adopción de la medida concreta solicitada por los denunciantes (...). Porque, en efecto, no cabe descartar que frente a la denuncia de ruidos excesivos el Ayuntamiento reaccione adoptando medidas de diferente signo y ampare así los derechos de los ciudadanos por vías diferentes a la solicitada por los reclamantes....

Pero, teniendo en cuenta esas prevenciones, entendemos que en el caso que nos ocupa ha existido la vulneración de los derechos fundamentales que alega la recurrente, y así lo señala también el Ministerio Fiscal. A tal efecto debe notarse que en este caso las medidas correctoras que debían adoptar las empresas codemandadas en el proceso de instancia no eran medidas que estuviesen por determinar, sino que habían sido ya fijadas por los organismos competentes de la Consejería de Medio Ambiente del Principado de Asturias; que pese a los reiterados informes y comunicaciones que la citada Consejería remitió al Ayuntamiento de Llanera, a las que se unieron la denuncia que la Asociación de Vecinos de San Pedro de Agüera formuló ante el mismo Ayuntamiento y el requerimiento que le hizo la Sra. María del Pilar para que hicieses efectiva la adopción de tales medidas correctoras, la Corporación municipal permaneció inactiva -según señala la propia sentencia- dando con ello lugar a que a la fecha de inicio del proceso contencioso- administrativo, e incluso en momentos ulteriores de su tramitación, no estuviese ultimada aún la ejecución de las medidas ordenadas y se constatasen niveles de sonoridad superiores a los autorizados.

Por todo ello, frente a lo que afirma la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, pueden y deben considerarse vulnerados en este caso los derechos a la vida privada, a la integridad física o moral, a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio (artículos 15, 18.1 y 18.2 de la Constitución), con el alcance que señala la jurisprudencia que antes quedó reseñada. Y ello porque en orden a la protección de tales derechos la respuesta del Ayuntamiento ha sido claramente insuficiente al haber permanecido inactivo durante un largo período de tiempo, sin justificación alguna, propiciando con ello la persistencia de una contaminación acústica que sobrepasa los límites autorizados y que perturba el normal ejercicio y disfrute de aquellos derechos. Y a tal conclusión no cabe oponer la objeción que formula la Sala de instancia sobre la necesidad de que las mediciones se hayan realizado en el interior de la vivienda, pues, aparte de lo ya señalado sobre las pruebas sonométricas realizadas por el SEPRONA, que sí se realizaron dentro de la vivienda, debe notarse que, como razona el Ministerio Fiscal, la afirmación de que se han vulnerado los derechos reconocidos en el artículo 18.1 y 18.2 de la Constitución no puede quedar subordinada, como si de un requisito formal inexcusable se tratase, a que la medición de los índices sonométricos se haya realizado en el interior de la vivienda".

OCTAVO.- Los recurrentes interesaban una indemnización de 6.010,12 E, por miembro de la unidad familiar (matrimonio y un hijo menor), indemnización que, según el Ayuntamiento denunciaba, fue reiterada por los mismos recurrentes, con base a idéntico fundamento (molestias por ruidos con conculcación de los derechos a la intimidad familiar e inviolabilidad del domicilio) en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de Valencia (256/05 ) contra la licencia de funcionamiento.

Pues bien, pese a reconocer la Sala que en el caso concurrían las condiciones para apreciar en este supuesto la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración Municipal, y a reconocer también la tendencia del ETD, avalada por la doctrina de nuestro TC y TS, a declarar la procedencia de indemnización por los efectos de la contaminación acústica, sin ser exigible la acreditación de las "dolencias" o efectos perniciosos que se hubieran actualizado en los sujetos que han sido víctimas de ella, es lo cierto que la opinión mayoritaria de los Magistrados presentes en la deliberación fue la de considerar que en este caso no se ha acreditado de forma cumplida que la suma solicitada (6.010,12 E por miembro de la unidad familiar) obedezca a datos reales, ni se han concretado los conceptos a los que obedece dicha cuantificación.

Y aun cuando esta Ponente considere que la indemnización solicitada puede serlo como un tanto alzado, por basarse en el dato de la conculcación de derechos fundamentales, y la Sala examinar si -dadas las circunstancias objetivas apreciadas para concluir dicha conculcación- resulta o no proporcionada y razonable, asume el criterio de la mayoría y declina la formulación de voto particular.

NOVENO.- En lo que se refiere a costas procesales, no procede hacer imposición en cuanto a las causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 LJ .

Y en cuanto a las de la instancia, los recurrentes interesaron la aplicación de la previsión contenida en el párrafo 2º del art. 139.1 de la LJ , según la cual, y por excepción al principio de temeridad o mala fe, procede la imposición de costas "a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, cuando de otra manera se haría perder al recurso su finalidad".

Esta excepción al principio general de temeridad o mala fe, supone acoger el criterio del vencimiento objetivo, si bien de una manera atenuada, ya que se condiciona la imposición de las costas no sólo al triunfo de la pretensión de una de las partes sino, además, la pérdida de finalidad del recurso.

Concluir en tal sentido exige ponderar o valorar los bienes o intereses jurídicos en juego: de un lado, el que supone el triunfo del recurso y de otro el coste económico del proceso, de manera que cargar con la disminución patrimonial que ha supuesto al "vencedor" hacer frente a los gastos procesales necesarios para obtener la estimación judicial de su derecho o interés se revela desmedida en relación a lo obtenido al estimarse su pretensión.

Pues bien, el criterio mayoritario fue igualmente favorable en este caso a la solución negativa, por considerar, en sustancia, que los recurrentes no justificaron de forma cumplida la procedencia de la aplicación del precepto invocado.

Y nuevamente esta Ponente acepta el criterio mayoritario, declinando la formulación de voto particular, pese a que considere que en la medida que las costas procesales son materia de "orden público" y que es el Juzgador quien debe concluir si, dadas las circunstancias del caso, resulta o no de aplicación el párrafo 2 del art. 139. 1 LJ , sin exigencia de una prueba cumplida de la parte, ni de la pormenorización de las razones por las que entiende procedente la aplicación del mencionado criterio.

En definitiva y en cuanto a las costas de la instancia, no procede su imposición por no apreciarse temeridad ni mala fe (art. 139.1 LJ )

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Diego y Doña Sandra , representados por la Procuradora Doña Ana Cristina Campos Gómez y asistidos por el Letrado D. Andrés Morey Navarro, contra Sentencia nº 210/06 dictada con fecha 23-7, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 665/04 y, revocándola

a) Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto el Letrado D. Andrés Morey Navarro, en representación de D. Diego y otra, contra 1) la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Valencia de fecha 2-4-04, por la que se concedió licencia de obras a D. Juan Antonio , para la habilitación de local sito en la C/ San Juan de la Cruz nº 29 bajo, y licencia de actividades para ejercer la cafetería sin ambientación musical. 2) La desestimación por silencio administrativo de las reclamaciones de 24 y 30 de diciembre de 2002, 7 de enero de 2003, 22 de enero de 2003 y de 1 de marzo de 2004, 8 de julio de 2003 y 1 de marzo de 2004, por las que se solicitaba aplicación del art. 18 de la Ley Autonómica 3/89 y apertura de expediente sancionador. 3 ) Contra el acto de 14 de Agosto de 2003 de la Jefatura del Servicio Municipal de Actividades y la respuesta municipal en el expediente 2118/02.

b) Anular por contraria a derecho la Resolución de 2-4-04 indicada.

2.- No hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada Ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.