Sentencia Administrativo Nº 235/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 3, Rec 1194/2010 de 29 de Octubre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 235/2012

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de octubre de dos mil doce.

La Sra. Dña. MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 1194/2010 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna: RESOLUCIÓN DE 29/07/10 EPTE. Nº 05.136.48.01.01.02 DICTADA POR LA VICECONSEJERA DE TRABAJO DEL DEPARTAMENTO DE EMPLEO Y ASUNTOS SOCIALES DEL GOBIERNO VASCO.

Son partes en dicho recurso: como recurrenteFERROVIAL AGROMAN S A ,representada y dirigida por el Letrado JOAQUIN PEDRIZA BERMEJILLO ; como demandadaDEPARTAMENTO DE EMPLEO Y ASUNTOS SOCIALES DEL GOBIERNO VASCODIRECCION DE TRABAJO DEL GOBIERNO VASCO, representado y dirigido por el Letrado del Gobierno Vasco.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado el día 17 de septiembre de 2010 escrito en él que el Letrado JOAQUIN PEDRIZA BERMEJILLO, actuando en nombre y representación de FERROVIAL AGROMAN S.A, interpuso Recurso Contencioso - Administrativo contra la Resolución de fecha 29 de julio de 2.010, de la Viceconsejera de Trabajo del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, que confirma en alzada la Resolución de la Directora de Trabajo y Seguridad Social de 26 de febrero de 2.010, por la que se estima la propuesta de sanción contenida en el Acta de Infracción 665/05, manteniendo la calificación de la infracción como muy grave en grado mínimo y acordando la imposición a la empresa 'In situ, Estructuras de Hormigón, S.L.', la sanción de 30.050,62 euros, haciendo responsable solidaria de la misma a Ferrovial Agroman, S.A, quedando registrado con el numero 1194/10.

SEGUNDO.-Mediante decreto de fecha 29 de septiembre de 2010 se admitió a tramité el escrito de interposición de Recurso, acordándose su sustanciación por los trámites del Procedimiento Ordinario y formalizándose la demanda previa reclamación del Expediente Administrativo, y en la que tras exponer los hechos y fundamentos que estimo pertinentes, termino suplicando se dicte Sentencia por la que declarando la nulidad de la precipitada Resolución se deje sin efecto el Acto Administrativo del que deriva, o subsidiariamente , manteniendo en todo caso la graduación de la sanción en su grado mínimo y en su tramo y cuantía inferior, proceda a mofificar la calificación de la misma como 'muy grave' a 'grave'.

TERCERO.-Dado traslado, con fecha 22 de marzo de 2011 se presentó escrito de contestación a la demanda por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAIS VASCO, en el que solicitaba que se dicte Sentencia en la que , desestimando todos y cada uno de los pedimentos del recurso interpuesto, declare ajustada a Derecho la Resolución Administrativa impugnada.

CUARTO.-Por Decreto de 28 de marzo de 2011 se fijó la cuantía del recurso en 30.050,62 euros y abriendo el periodo probatorio ninguna de las partes ha solicitado la práctica de diligencias probatoria alguna.

SEXTO.-Según la vista del día 18 de octubre de 2012 quedaron los autos conclusos para dictarse la Resolución correspondiente.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Letrado D. Joaquín Pedriza Bermejillo en nombre y representación de Ferrovial Agroman, S.A., se interpone el presente recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento ordinario, frente a la Resolución de fecha 29 de julio de 2.010, de la Viceconsejera de Trabajo del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, que confirma en alzada la Resolución de la Directora de Trabajo y Seguridad Social de 26 de febrero de 2.010, por la que se estima la propuesta de sanción contenida en el Acta de Infracción 665/05, manteniendo la calificación de la infracción como muy grave en grado mínimo y acordando la imposición a la empresa 'In situ, Estructuras de Hormigón, S.L.', la sanción de 30.050,62 euros, haciendo responsable solidaria de la misma a Ferrovial Agroman, S.A.

Solicita la mercantil actora que este Juzgado con estimación del recurso, declare la nulidad de la resolución impugnada o, subsidiariamente, manteniendo en todo caso la graduación de la sanción en su grado mínimo y en su tramo y cuantía inferior, proceda a modificar la calificación de la misma de 'muy grave' a 'grave'.

El Letrado de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco se opone al recurso, interesando su desestimación.

SEGUNDO.-El Acta de Infracción 665-05/GV, de fecha 8 de agosto de 2.005, se refiere a la visita de la Inspección realizada el 22 de junio de 2.005, con el fin de investigar el accidente de trabajo mortal de un trabajador, a la obra de construcción de cajones de hormigón con destino al Muelle de Cruceros en el Abra interior del Puerto de Getxo, que se realizaba en el Muelle Príncipe de Asturias del Puerto de Santurtzi.

En ella se recoge:

- que la obra de construcción de referencia en el momento del accidente estaba constituida por cajón de 18 por 32,3 m. al que quedaba adherido en forma de saliente orejeras o plataforma de 4 por 2.80 metros;

- que el trabajo del accidentado consistía en el momento del accidente en suministrar el hierro a la pontona situado en la plataforma saliente u orejeta, desde la que cayó al agua, a una altura de 0.80 m., donde se ahogó sin que los compañeros pudieran rescatarlo, pues el fallido no sabia nadar.

- que se comprobó que la plataforma saliente u orejeta de la pontona carecía de barandillas y de redes de protección, no se había instalado línea de vida alguna, pues el operario no llevaba arnés ni se había previsto donde amarrarlo, ni se había exigido el uso de chaleco salvavidas.

Los hechos se consideran constitutivos de infracción de los artículos 14 y 15 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con el Anexo IV Parte C , 3 a y b del Real Decreto 1627/1997 , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en obras de construcción.

La infracción se tipifica de falta muy grave del art. 13.10 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social; la no adopción de las medidas preventivas indicadas derivó en un riesgo grave e inminente de caída en este caso al agua dadas las condiciones de la citada plataforma.

La sanción se aprecia en grado mínimo en atención al carácter transitorio de los riesgos y de la documentación aportada en materia de prevención de riesgos laborales en relación a la obra, de conformidad con lo dispuesto en el art. 39 del Real Decreto Legislativo 5/2000 .

Proponiéndose una sanción por importe total de 30.050,62 euros.

Por Resolución de la Directora de Trabajo y Seguridad Social de 26 de febrero de 2.010, se estima la propuesta de sanción contenida en el Acta de Infracción 665/05; que se confirma en alzada mediante Resolución de fecha 29 de julio de 2.010, de la Viceconsejera de Trabajo del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco.

TERCERO.-El primer motivo de recurso frente a la sanción impuesta es la caducidad del procedimiento sancionador.

Entiende la mercantil actora que la resolución sancionadora se ha dictado con transgresión del art. 42.2 de la Ley 30/1992 , al haberse superado el plazo máximo de 6 meses que la Administración tenía para resolver, toda vez que: el Acta se extendió el 8 de agosto de 2.005, iniciándose el procedimiento; mediante Diligencia de 16 de enero de 2.006 con fecha de efectos de 13 de enero (es decir, habiendo transcurrido 5 meses y 6 o 9 días desde la fecha del Acta) se suspendió el procedimiento al tenerse conocimiento de la existencia de actuaciones penales, que se reinicia en la fecha de la sentencia penal de 14 de diciembre de 2.009 -según Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2.008 y 31 de marzo de 2.009 y precedentes administrativos- al haberse declarado firme en el acto del juicio, por haberla consentido las partes; expirando el plazo legal, por tanto, transcurridos 21 o 24 días (dependiendo de la fecha de suspensión del procedimiento), el 4 o 7 de enero de 2.010.

Por lo que habiendo sido notificada la resolución sancionadora dictada el 26 de febrero de 2.010, el 3 de marzo de 2.010, resulta patente que se había superado el plazo máximo legalmente establecido para resolver y notificar la sanción.

Por su parte, la demandada sostiene que la regla general es la reanudación del computo del plazo de seis meses desde la fecha de notificación formal de la resolución judicial firme en el procedimiento penal que provoco la suspensión del procedimiento sancionador, y siendo esta la del 15 de febrero de 2.010, el dies ad quem, fecha en que expira el plazo receptivo para resolver, admitiendo el plazo previamente consumido conforme el computo que realiza la actora, que no se discute, finalizaría el 7 de marzo de 2.010, siendo que la resolución dictada por la Directora de Trabajo del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco fue notificada a la actora el 3 de marzo de 2.010 (folio nº 62 del expte. adm.).

En las dos sentencias del Tribunal Supremo que invoca la actora en aval de su postura, advierte circunstancias que no concurren en el supuesto que nos ocupa, caracterizadas por un juicio de desvalor por la falta de diligencia de la Administración en el seguimiento de la causa penal y por la falta de coordinación con los Tribunales de Justicia, que provoco una paralización efectiva del expediente inaceptable por su incidencia negativa en la situación jurídica del administrado sobre el que pende en el tiempo la amenaza sancionadora de la Administración. Y en el caso de autos, tal falta de diligencia no se aprecia ni ha transcurrido un plazo excesivo entre el dictado de la sentencia hasta su notificación a la autoridad laboral, notificación que se produce por la Fiscalía de Siniestralidad Laboral en un plazo de dos meses desde el dictado de la sentencia, lo que no ha de merecer otro juicio que no sea el de razonabilidad y adecuación a las previsiones que se contienen en el art. 5 del RD 928/1998 .

CUARTO.-El plazo máximo previsto reglamentariamente para resolver el expediente sancionador es de seis meses, previsto por el art. 20.3 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , conforme a lo dispuesto por el art. 42.2 LRJAP y PAC, plazo que puede ser suspendido con carácter general en los supuestos previstos por el art. 42.5 LRJAP y PAC, y además en los supuestos de vinculación al orden jurisdiccional penal, de conformidad con lo dispuesto en el ámbito laboral en el art. 5 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, que dispone:

'Articulo 5. Concurrencia de sanciones con el orden jurisdiccional penal.

1. Cuando la Inspección actuante o el órgano al que corresponda resolver el expediente sancionador entienda que las infracciones pueden ser constitutivas de delito, lo comunicara al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo sancionador a que se refiere el capitulo III y que corresponda a los mismos hechos, hasta que el Ministerio Fiscal, en su caso, resuelva no interponer acción, o sea firme la sentencia o auto de sobreseimiento que dicte la autoridad judicial y solicitará, de dicho órgano judicial, la notificación del resultado, que se efectuara en los términos previstos en el articulo 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

(¿)'.

En el caso, nos centramos en el punto en el que discrepan las partes, que no es otro que la reanudación del plazo de caducidad, bien con la firmeza de la sentencia penal coincidente con la fecha de su dictado, el 14 de diciembre de 2.009 , que sostiene la parte actora, o con la puesta en conocimiento por parte de la Fiscal Delegada de Siniestralidad Laboral de la sentencia penal, el 15 de febrero de 2.010 (folio 48 del expediente), postura defendida por el Gobierno Vasco.

El art. 5 del Real Decreto 928/1998 aunque mantiene la suspensión del procedimiento sancionador hasta la sentencia penal, igualmente recoge la obligación de comunicar oportunamente la sentencia que se dicte o el auto de sobreseimiento que recaiga, por lo que entiende este Juzgado que la suspensión del procedimiento sancionador concluye, como norma general, en la fecha de notificación de la sentencia penal.

Así, la reforma del art. 5.1 de referencia por el Real Decreto Legislativo 772/11, de 3 de junio , ya lo recoge expresamente 'Si el Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social estimase la concurrencia de ilícito penal, lo comunicará al órgano competente para resolver, quien acordará, en su caso, la remisión del expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo sancionador a que se refiere el Capítulo III por los mismos hechos, hasta que el Ministerio Fiscal, en su caso, resuelva no interponer acción o le sea notificada la firmeza de la sentencia o auto de sobreseimiento que dicte la autoridad judicial.'

Por otra parte, siendo cierta la jurisprudencia que la parte actora invoca, su aplicación queda para los supuestos en los que palmariamente aparece falta de diligencia de una Administración, o una indebida coordinación entre aquellas, a la hora de proceder a la notificación de la sentencia penal, con perjuicio claro al administrado en la demora; supuestos que en el caso no se argumentan, ni este Juzgado aprecia.

En consecuencia, coincidentes las partes en el hecho de que a la fecha de la suspensión del procedimiento restaban del plazo de 6 meses, en el peor de los casos, 21 días, notificada la sentencia penal el 15 de febrero de 2.010 y la resolución sancionadora el 3 de marzo de 2.010, la tramitación del expediente sancionador no ha excedido, excluido el periodo en que ha estado legalmente suspendido, el plazo de caducidad estipulado.

QUINTO.-Continúa la demanda cuestionando la existencia de la infracción denunciada por el Inspector actuante, toda vez que la ausencia de medidas de protección colectiva e individuales que denuncia, no eran preceptivas en el caso, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición 3.a) de la Parte C, del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, al no existir riesgo de caída superior a 2 metros, ya que el trabajador fallecido cayó al agua a una altura de 0.80 metros, como recoge el Acta; además de que en el Plan de Seguridad y Salud de obra, expresamente reflejaba la necesidad inexcusable de que los trabajadores que accediesen al cajón, supieran nadar, y el trabajador había manifestado y firmado que sabía nadar.

Sin embargo y como defiende la Administración demandada, los hechos relatados en el Acta son coincidentes con los hechos probados en la Sentencia penal de 14 de diciembre de 2.009 , a los que el expediente sancionador está vinculado.

Y, por otra parte, los hechos tienen perfecto encaje en los artículos 14 y 15 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con el Anexo IV Parte C , 3. b) del Real Decreto 1627/1997 , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en obras de construcción, ya que el accidente del fallecido es prueba irrefutable de que el trabajador no contaba con una protección eficaz, es más no contaba con ninguna, pues la única 'protección' que la recurrente reconoce es la de 'saber nadar', cuando tal aptitud no protege al trabajador de los riesgos de una caída al mar.

Los hechos se consideraron constitutivos de la infracción de la Parte C, 3.a) del Anexo 4 del Real Decreto 1627/1997, donde sería discutible su encaje por referirse a un riesgo de caída de 2 metros, pero también recoge el Acta los artículos 14 y 15 de la Ley 31/1995 y el apartado b) del nº 3 de la Parte C del Anexo 4 del Real Decreto 1627/1997 'Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.', que dan suficiente cobertura a la infracción sancionada.

Finalmente, sostiene la mercantil actora que la calificación de la infracción procedente es la grave y no la muy grave por la inexistencia de riesgo grave e inminente, apreciación que este Juzgado no comparte al desprenderse de los hechos recogidos por la Inspección, por una parte, las condiciones de trabajo en una plataforma de reducidas dimensiones con peligro de caer al mar y, por otra, una ausencia absoluta de medidas de seguridad, lo que coloca a los trabajadores en una situación de riesgo grave e inminente.

SEXTO.-Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso; sin expresa imposición de costas, atendiendo a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Y es por los anteriores fundamentos jurídicos por los que este Juzgado emite el siguiente

Fallo

DESESTIMAR EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 1.194 DE 2.010, SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, INTERPUESTO POR EL LETRADO D. JOAQUÍN PEDRIZA BERMEJILLO EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE FERROVIAL AGROMAN, S.A., FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE FECHA 29 DE JULIO DE 2.010, DE LA VICECONSEJERA DE TRABAJO DEL DEPARTAMENTO DE EMPLEO Y ASUNTOS SOCIALES DEL GOBIERNO VASCO, QUE CONFIRMA EN ALZADA LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECTORA DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE 26 DE FEBRERO DE 2.010, POR LA QUE SE ESTIMA LA PROPUESTA DE SANCIÓN CONTENIDA EN EL ACTA DE INFRACCIÓN 665/05, MANTENIENDO LA CALIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN COMO MUY GRAVE EN GRADO MÍNIMO Y ACORDANDO LA IMPOSICIÓN A LA EMPRESA 'IN SITU, ESTRUCTURAS DE HORMIGÓN, S.L.', LA SANCIÓN DE 30.050,62 EUROS, HACIENDO RESPONSABLE SOLIDARIA DE LA MISMA A FERROVIAL AGROMAN, S.A. SIN COSTAS.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 47590000851194/10, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.