Sentencia Administrativo Nº 235/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 6, Rec 27/2012 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 235/2012

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de noviembre de dos mil doce.

La Sra. Dña. ANA MARIA MARTINEZ NAVAS, Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 27/2012 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Anulación del acto administrativo consistente en el abono de diferencias salariales de las categorías de Administrativo y Auxiliar administrativo de las publicadas en prensa.

Han sido partes en dicho recurso: como recurrente OSAKIDETZA, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMON y dirigido por la Letrada DÑA. BEATRIZ GUELBENZU ECHEVERRIA y como demandada DÑA. Macarena , representada y dirigida por el Letrado D. ALFONSO ATELA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 25.01.12 tuvo entrada en este Juzgado escrito de demanda junto con el expediente administrativo en el que el Procurador Don Germán Ors Simón actuando en nombre y representación de Osakidetza interpuso recurso contencioso- administrativo de lesividad contra la actuación administrativa arriba referenciada, en el que suplicaba se dicte sentencia por la que se anule el acto administrativo consistente en el abono de diferencias salariales de las categorías de administrativo y auxiliar administrativo respecto de las cuantías publicadas en prensa en enero de 2008 a la demandante, quedando registrado en este Juzgado con el número ORN 27/12.

SEGUNDO.-Por resolución de fecha 25.01.12 se admitió a trámite, acordándose su sustanciación por los trámites del procedimiento ordinario, teniéndose por deducida la demanda, por aportado a los autos el expediente administrativo y acordándose el emplazamiento de la demandada Dña. Macarena a fin de que en el plazo de nueve días pudiera personarse como demandada en el recurso, lo cual efectuó mediante escrito presentado ante este juzgado el 8.02.12.

TERCERO.-Previo traslado de la demanda, en fecha 9.02.12 se presentó escrito de contestación por la demandada en fecha 17.04.12, en el que suplicaba se dicte sentencia por la que se declare la inadmisibilidad de la demanda o, subsidiariamente, la desestimación del recurso con imposición de las costas del proceso a la parte demandante.

CUARTO.-Por decreto de fecha 19.04.12 se fijó la cuantía del presente recurso como indeterminada y por auto de fecha 8.05.12 se recibió el pleito a prueba, habiéndose practicado las mismas con el resultado que obra incorporado a las actuaciones.

QUINTO.-Por resolución de 29.10.12, y tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos para Sentencia.

Fundamentos

Primero.-el objeto del presente recurso contencioso administrativo es la resolución 725/2011 del Director Gerente del Hospital de Galdakao por la que se declaró lesivo para el interés público, el acto anulable consistente en el abono de diferencias salariales de las categorías de administrativo y auxiliar administrativo, respecto de las cuantías publicadas en prensa en enero del 2008, que fue notificada personalmente el 12 diciembre 2011, tal y como consta en el folio 135 del expediente administrativo.

En virtud de la Resolución 37/2012 de 16 enero, del Director General de Osakidetza, se acordó interponer recurso contencioso administrativo a fin que se anulara el acto administrativo consistente en el silencio positivo que había derivado de la petición de Dª Macarena , por el que procedía el reconocimiento (que no el abono) de las diferencias salariales habidas entre las categorías de administrativo y auxiliar administrativo, respecto de las cuantías publicadas en prensa en enero del 2008.

Tanto la Administración como Dª Macarena , entendieron que el silencio a la petición cursada por Dª Macarena , para que se le abonasen las diferencias salariales entre lo que había percibido como auxiliar y administrativo, y lo que se había publicado en prensa, fue positivo. Por tal razón, la Administración inició procedimiento de lesividad que concluyó con la Resolución 725/2011 que es la que en el presente proceso judicial, se resuelve.

Segundo.-Los hechos acontecieron de la siguiente forma: en enero del 2008, y bajo una convulsa situación de conflictividad laboral en el seno de Osakidetza derivada de la negociación del Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo de su personal, que en aquel momento se llevaba a efecto, la Dirección de Osakidetza público en prensa el 29 enero 2008, un anunció con el fin «de informar a la ciudadanía de las condiciones laborales actuales, la oferta presentada a los sindicatos y el nivel de inversiones públicas del sector, todo ello con el ánimo de plasmar la injustificada convocatoria de huelga.

En la información publicada en los diarios y periódicos en cuestión, se especificaban las retribuciones medias para el año 2007, por importe anual de 29,152 euros.

La señora Macarena , considera que su salario está muy por debajo de la media, razón por la cual presentó petición hasta alcanzar dicha media. En primer lugar, solicitó las compensaciones con carácter retroactivo correspondientes a la categoría de administrativo, por un importe de 6769.86 euros. Esta petición se cursó el 8 de febrero de 2008. El 20 junio 2008, la interesada formuló un nuevo escrito señalando la no contestación a la solicitud anterior, escrito al que le otorgó el carácter de recurso, contra el acto administrativo dictado por silencio.

El 18 noviembre 2008, la interesada presentó un nuevo escrito en el que además de solicitar la cantidad anterior, instaba la percepción de 144,676.23 euros por diferencias retributivas en el periodo comprendido desde el 1 de diciembre de 1987 al 18 noviembre 2008.

El 3 febrero 2009, Osakidetza dictó la resolución 1057/2009 desestimado la pretensión formulada por la señora Macarena el 18 noviembre 2008; esta resolución fue notificada a la interesada el 25 febrero 2009, es decir,siete días después de que concluyera el plazo de tres meses establecido con carácter general para el silencio positivo, en el artículo 43 de la Ley 30/1992 .

El 20 febrero 2009, presentó un nuevo escrito entendiendo que no se le había contestado a su solicitud, con el carácter de recurso.

El 20 marzo 2009 y el 20 julio 2009 volvió a presentar sendos escritos en los que solicitaba la anulación de la Resolución 1057/2009 y la estimación del contenido de lo instado.

El 3 noviembre 2009, la interesada interpuso recurso contencioso administrativo basado en la estimación de su reclamación por silencio positivo. Dicho recurso fue tramitado en el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 2 de Bilbao, en el procedimiento abreviado 1423/2009 habiéndose dictado Sentencia el 6 septiembre 2011 , estimatoria de las pretensiones de la actora fundada en el silencio administrativo positivo.

La mencionada Sentencia ha sido recurrida en apelación ante el TSJPV por parte de Osakidetza, alegando incongruencia al no haberse resuelto la solicitud de inadmisibilidad del recurso en virtud de lo establecido en el artículo 69.3 en relación al artículo 29.2 de la LJCA y ello dado que la recurrente no solicitó en vía administrativa la ejecución de ningún acto en virtud de lo establecido en el artículo 29.2 de la Ley de la JCA .

Finalmente, el 12 diciembre 2011 la Administración dictó resolución número 725/2011, del Director Gerente del hospital de Galdakao, por la que se declaró lesivo para el interés público el acto anulable consistente en el reconocimiento de diferencias salariales de las categorías de administrativo y auxiliar administrativo, respecto de las cuantías publicadas en prensa en enero del 2008 a doña Macarena mayúscula inicial Macarena que es finalmente la resolución sobre la que versa presente proceso.

A lo largo de su contestación a la demanda, la parte demandada sostiene en diversas ocasiones, que la Resolución que se recurre, menciona «abono», dejando claro que no se ha producido percepción de cantidad alguna. Es evidente que la resolución se refiere al «reconocimiento» de derechos retributivos y no tanto a los «abonos» de dichos reconocimientos retributivos

Tercero. -La declaración de lesividad de actos anulables, se regula en el artículo 103 de la Ley 30/1992 , que establece que las Administraciones Públicas podrán declarar lesivos para el interés público, los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de dicha Ley , con el fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo.

El procedimiento para la declaración de lesividad, exige la previa audiencia de los interesados tal y como se ha realizado en el procedimiento administrativo que se examina. Con respecto a los plazos, es necesario que la declaración de lesividad se adopte con anterioridad al transcurso de cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y que la Resolución administrativa se dicte en el plazo de seis meses desde que se inició el procedimiento para la declaración de lesividad, plazos que se han respetado en el procedimiento que se analiza.

Cuarto.-Obran en el expediente administrativo, notificaciones firmadas por la interesada, sin dificultad alguna, por ejemplo la de fecha 21 octubre 2011 de la Resolución 634/2011 por la que se iniciaba el procedimiento de declaración de lesividad. Sin embargo, en otros casos la interesada se negó a la firma de la recepción del original de las resoluciones que se le notificaban, como por ejemplo la de 14 noviembre 2011 por la que se le concedía un nuevo periodo de 10 días para alegaciones y se ponía de manifiesto el expediente administrativo.

La interesada alega indefensión,por entender que no se le transmitió copia del expediente completo.

No puede acogerse dicha alegación por cuanto la Ley no obliga a la Administración a fotocopiar el expediente completo y a remitírselo físicamente sino que obliga a «poner de manifiesto el mismo», para su conocimiento y alegaciones oportunas.

Dicha alegación resulta muy forzada y sumamente débil, pudiéndose calificar de artificiosa, máxime cuando la interesada presentó una actitud ciertamente oscilante durante todo el procedimiento administrativo, siendo que en algunos casos se notificaba correctamente, mientras que en otros se negó a recibir dichas notificaciones. Difícilmente se puede sostener la alegación de indefensión, cuando se ha tenido la oportunidad de notificarse y conocer el contenido integro de dicha notificación, en tiempo oportuno, no habiéndolo hecho, para con posterioridad manifestar que no se le cursó el expediente administrativo.

Y otro tanto puede sostenerse en cuanto a la exigencia de responsabilidad de funcionarios y autoridadesamparada en el artículo 145 de la Ley 30/1992 , que formula doña Macarena , por cuanto carece de virtualidad jurídica en el procedimiento administrativo en cuestión. Y por extensión, también en cuanto a la exigencia del órgano que inició y finalizó la declaración de lesividad y sus alegaciones sobre incompetencia, absolutamente estériles en orden a lo que interesa en el presente proceso.

En cuanto a la ausencia de audiencia a otros interesados, básicamente sindicatos y resto de trabajadores, es evidente que los mismos nunca fueron parte en dicho procedimiento administrativo, ni tuvieron la condición de interesados, pues ningún beneficio o perjuicio se puede derivar de la resolución de un procedimiento que acabó con silencio administrativo, aun cuando dicho silencio administrativo haya sido considerado por ambas partes, como positivo. Ello no implica que la Administración fuera a actuar de igual manera en hipotéticos casos similares futuros.

Por último, en cuanto a la falta de notificación, hemos de recordar que el procedimiento de lesividad es un procedimiento que solamente puede iniciarse de oficio, es decir no puede iniciarse a instancias de la interesada y por ello, las notificaciones que se practiquen en el seno de dicho procedimiento, pueden realizarse por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, artículo 59 de la Ley 30/1992 . En este sentido hay que destacar lo manifestado en las testificales de don Emilio , funcionario encargado de las notificaciones en el hospital de Galdakao, así como la de don Faustino , administrativo de Galdakao, que manifestaron que le entregaron la notificación y que la interesada respondió que su abogado le había dicho que no firmara ningún recibí.

Quinto.-En síntesis, puede concluirse en un triple sentido:

Uno. ¿ En primer lugar, se puede sostener con gran claridad, que todos los argumentos de defensa que opone la interesada, en nada conectan con la fundamentación fáctica y jurídica de la declaración de lesividad, basándose únicamente en cuestiones de mera forma, comunicación, exigencia de responsabilidades, audiencia terceros, notificaciones defectuosas, falsedades en los recibí (que no pueden ventilarse en esta Jurisdicción), por lo que ha de concluirse que respecto a la argumentación de fondo que funda la declaración de lesividad, la interesada carece de elementos fácticos y jurídicos, para por oponerse a la misma.

Dos. ¿ En segundo lugar, la señora Macarena , como cualquier otro funcionario o empleado público, es plenamente consciente que sus retribuciones se fijan en los Acuerdos de condiciones de trabajo de Osakidetza, y en los valores económicos que fijan las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales, y nunca se establecen por lo manifestado en los medios de comunicación. Por otra parte, es evidente que una retribución media, implica que existen trabajadores que reciben retribuciones mayores y otros menores, por ejemplo los que ostentan mayor antigüedad, o los que trabajan a turnos, en festivos o de noche.

Ambas cuestiones, forman parte del acervo común de los funcionarios, de todos los funcionarios y empleados públicos.

Tres.- Y en tercer lugar, por lo que respecta al presente proceso de lesividad, resulta evidente la infracción del ordenamiento jurídico en que ha incurrido el acto anulado, adoptado por silencio positivo, y es más que notorio su carácter lesivo para los intereses públicos, pues el reconocimiento de retribuciones, en base a un anuncio en prensa, es absolutamente contrario a la ley, «contra legem», y supone una manifiesta infracción del ordenamiento jurídico, por cuanto supone un incumplimiento de toda la normativa reguladora de dicha retribuciones además, de un trato discriminatorio y un enriquecimiento injustificado por parte de aquella persona que a través de tales publicaciones obtuviere un supuesto silencio administrativo en su favor.

Sexto.-En este sentido conviene recordar la prolija Jurisprudencia sobre la imposibilidad de adquirir derechos contra legem y así puede sostenerse, que es criterio general y pacifico, que si bien la conformidad o disconformidad a Derecho del acto presunto producido por silencio administrativo, no implica un sentido determinado del silencio, también es cierto que, si la aplicación de las reglas formales que determinan el sentido del silencio, conduce a un acto presunto ilegal, no por ello el silencio varía de sentido.

En caso de que se produzca un acto presunto ilegal, la Administración pública o, en su caso, el particular, debe emplear los mecanismos impugnatorios oportunos contra el acto, que será anulable o nulo. Especialmente, se prevé que son nulos los actos presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, LRJPAC art.62.1.f); TS 12-5-98, RJ 3626; STS 7-5-98 , RJ 4309.

Séptimo.-el presente recurso contencioso administrativo, se interpuso el 24 de enero del 2012, es decir, estando vigente la nueva redacción del art. 139.1 de la Ley 37/2011 , que obliga a imponer las costas a la parte que se viere vencida en sus pretensiones. Dicho precepto, obliga a imponer las costas a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo declarar y declaro ajustada a derecho la Resolución 725/2011 del Director Gerente del Hospital de Galdakao, declarando lesivo el acto administrativo por silencio positivo, por el que se reconocieron retribuciones al margen de la legalidad, a Dª Macarena .

Se imponen las costas a Dª Macarena .

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 5105, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.