Sentencia Administrativo Nº 235/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 123/2012 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN: 123 / 2012

SENTENCIA NÚM. 235 / 2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

DOÑA ANA RUFZ REY

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de abril de dos mil catorce.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida por los Ilmos. Sres. al margen anotados, el presente recurso de apelación número 123/2012 promovido por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TARRAGONA, representada y defendida por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO HABILITADO, contra el Sr. David , asistido por la Letrada Doña INMACULADA CASTELLS ESCURRIOLA.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña ANA RUFZ REY, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el marco de la Pieza Separada de Medidas Cautelares 650/2011 y en fecha 3 de febrero de 2012, el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Tarragona dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO la suspensión cautelar de la ejecución de la Resolución recurrida, debiendo la Administración CONCEDER de forma provisional la renovación de la autorización de trabajo y residencia solicitada por el recurrente'. El Sr. Abogado del Estado interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra dicha resolución, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

SEGUNDO.- Turnado a la Sección Tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones. Señalada para votación y fallo la audiencia del día 22 de abril de 2014, se celebró la referida actuación en la fecha acordada.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Tarragona en fecha 3 de febrero de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO la suspensión cautelar de la ejecución de la Resolución recurrida, debiendo la Administración CONCEDER de forma provisional la renovación de la autorización de trabajo y residencia solicitada por el recurrente'.

El acto recurrido en el pleito principal es la resolución dictada el 7 de octubre d e 2011 por el Subdelegado de Gobierno en Tarragona que deniega la renovación de la autorización de residencia y trabajo solicitada por Don. David .

El auto apelado, tras referir los criterios que rigen la adopción de una medida cautelar, acuerda la suspensión cautelar al apreciar arraigo económico - informe de vida laboral -, estimando asimismo que la administración debe conceder de forma provisional la renovación de la autorización solicitada.

En el recurso de apelación se formula impugnación genérica alegando la falta de apariencia de buen derecho y periculum in mora.

Se formula oposición al recurso de apelación defendiendo la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos para la adopción de medidas cautelares - que no decaen por la mera pendencia de una causa judicial penal - y la necesidad del mantenimiento de los efectos de la autorización objeto de renovación para la continuidad en la actividad y el alta laboral.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el análisis de los motivos expuestos por el apelante y, dado que se trata de un recurso contra la resolución dictada en la pieza separada de medidas cautelares, es menester poner ya de relieve la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad evitar que la ejecución del acto recurrido haga perder su finalidad legítima al recurso pero no cabe confundir la adopción de tales medidas con un enjuiciamiento sobre el fondo del mismo. En este sentido, si bien debe examinarse la posible concurrencia de la apariencia de buen derecho de quien las solicita, en modo alguno cabe entrar en las cuestiones que conforman el objeto de debate del pleito principal ni en la valoración de la actuación administrativa, que no sería sino un análisis del asunto en sí mismo.

TERCERO.- En el supuesto que nos ocupa se debe partir del artículo 56 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) que proclama el principio de ejecutividad de los actos administrativos, precisando el artículo 94 que los actos administrativos son inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los artículos 111 y 138 y cuando una disposición establezca lo contrario o necesiten de autorización o aprobación superior. Tal previsión legal es consecuencia de la presunción de validez y eficacia predicable de los actos administrativos desde la fecha en que se dictan, salvo que en ellos se disponga otra cosa, conforme a lo establecido en el artículo 57 de la LRJPAC.

Ahora bien, este principio general de ejecutoriedad, configurado como una prerrogativa de la Administración, tiene su contrapartida en la existencia de unas garantías del administrado para la defensa de sus intereses legítimos. Entre estas garantías se incluyen las medidas cautelares que pueden adoptarse para asegurar el cumplimiento y la efectividad de la sentencia que en su día pueda dictarse en la impugnación judicial de la actuación administrativa y que forman parte del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española (CE ). Esto es, no se tiene derecho a la adopción de las medidas cautelares sino que éstas suponen una excepción a la inmediata ejecutividad de las resoluciones administrativas y, como tal, únicamente deben adoptarse en caso de concurrencia de los requisitos legalmente exigidos.

CUARTO.- Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior y, según consolidada jurisprudencia - reiterada, entre otras y más recientemente, en ATS de 12 de marzo de 2014 - la decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que puede resumirse en los siguiente puntos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora. Conforme al artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA): 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. No obstante, se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130.2 LJCA , la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA . Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia, 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

Finalmente, la jurisprudencia hace una aplicación matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz) advirtiendo que 'la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entre otros)'.

QUINTO.- Sentado lo anterior, se combate la resolución de instancia por haber apreciado arraigo económico que justifica la adopción de la medida cautelar instada pero se adelanta ya que las alegaciones del apelante no pueden prosperar. Tal y como consta en actuaciones (folios 10 y siguientes) se aporta el informe de vida laboral que acredita dicha actividad desde el mes de julio del año 2008 hasta la fecha en que fue emitido (24/10/11) en distintas empresas, con períodos de desempleo y última fecha de alta el 16/06/11, habiendo adjuntado asimismo las nóminas de los últimos meses (agosto y septiembre de 2011). Por tanto, se aprecia igualmente arraigo laboral suficiente para acreditar los perjuicios legalmente exigidos para la adopción de la medida cautelar, sin que obste a dicha afirmación la improcedencia del arraigo familiar alegado que no cabe predicar de persona mayor de edad que convive con su madre de forma autónoma e independiente.

SEXTO.- Ahora bien, aún reconociendo la existencia de vínculo laboral actual no puede admitirse la concesión, ya sea provisional, de la autorización de residencia y trabajo denegada por la administración actuante toda vez que se trata de un título sustantivo atípico que provocaría que el recurrente - aquí apelado - pudiera gozar de una situación privilegiada respecto de aquéllos extranjeros que han obtenido la pertinente autorización de residencia y trabajo por acreditar el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos. Y ello sin perjuicio de reconocer, efectivamente, la inexistencia de antecedentes penales por cuanto sólo consta la pendencia de una causa penal cuyo resultado, condenatorio o absolutorio, está aún por decidir.

SÉPTIMO.- Respecto a la posibilidad de suspender la ejecutividad de un acto administrativo que no conlleva la expulsión automática del extranjero, el Tribunal Supremo ha dictado reiteradas resoluciones sobre las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España. En ellas se ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que puede adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2000 , con remisión a los autos de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencia de 15 de enero de 1997 , entre otros).

OCTAVO.- Por todo lo expuesto, considerando posible la suspensión de los efectos derivados del acto administrativo impugnado en el pleito principal y apreciando un arraigo laboral suficiente, procede confirmar la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los pronunciamientos administrativos. Esto no obstante, se estima parcialmente el recurso de apelación por cuanto se revoca y se deja sin efecto la concesión provisional de la autorización de residencia y trabajo.

Fallo

hayan sido totalmente desestimadas. Habiéndose estimado parcialmente las alegaciones del apelante, no cabe pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la sustanciación del presente recurso de apelación.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

FALLAMOS

PRIMERO.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado Habilitado contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Tarragona en fecha 3 de febrero de 2012 en la Pieza Separada de Medidas Cautelares 650/2011, resolución que se REVOCA Y SE DEJA SIN EFECTO SÓLO EN CUANTO A LA CONCESIÓN PROVISIONAL DE LA RENOVACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN DE TRABAJO Y RESIDENCIA solicitada por el Sr. David , MANTENIENDO LA SUSPENSIÓN CAUTELAR DE LA EJECUTIVIDAD DE LOS PRONUNCIAMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA EN EL PLEITO PRINCIPAL. Esta medida cautelar estará en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas legalmente previstas, sin perjuicio de la procedencia de su modificación o revocación durante el curso del mismo si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales han sido adoptadas.

SEGUNDO.- NO EFECTUAR pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la sustanciación del presente recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es susceptible de recurso alguno y es FIRME.

Atendida la falta de representación procesal del Sr. David , quien ha comparecido ante esta Sala únicamente mediante abogado, notifíquese al mismo la presente Sentencia por el Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.