Sentencia Administrativo Nº 235/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Ourense, Sección 1, Rec 297/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00235/2015

-

N11610

C/VELAZQUEZ S/n 4ª PLANTA

N.I.G:32054 45 3 2015 0000607

Procedimiento:DF DERECHOS FUNDAMENTALES 0000297 /2015 /

Sobre:ADMON. LOCAL

De D/Dª: Alberto

Letrado:MONTSERRAT MARIA CALVO LOS RÍE

Procurador D./Dª:MARIA JESUS SANTANA PENIN

Contra D./DªAYUNTAMIENTO DE VIANA DO BOLO, Benjamín , Damaso , Concepción , Flor , Lina

Letrado:ALBA MARIA FEIXOO LOPEZ, JAVIER GONZALEZ SANTIAGO , JAVIER GONZALEZ SANTIAGO , JAVIER GONZALEZ SANTIAGO , JAVIER GONZALEZ SANTIAGO , JAVIER GONZALEZ SANTIAGO

Procurador D./DªLOURDES GOMEZ RIVERO, JESUS MARQUINA FERNANDEZ , JESUS MARQUINA FERNANDEZ , JESUS MARQUINA FERNANDEZ , JESUS MARQUINA FERNANDEZ , JESUS MARQUINA FERNANDEZ

Materia: Derechos fundamentales. Administración local. Cese del Alcalde del Ayuntamiento de Viana do Bolo.

SENTENCIA

Número: 235/2015

Ourense, 21 de diciembre de 2015

D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ourense, vio el PROCEDIMIENTO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES 297/2015, promovido por D. Alberto , representado por la procuradora Dª María Jesús Santana Penín y defendido por la letrada Dª Montserrat María Calvo Ríos; contra el AYUNTAMIENTO DE VIANA DO BOLO, representado por la procuradora Dª Lourdes Gómez Rivero y asistido por la letrada Dª Alba Mª Feixóo López. Personáronse cómo codemandados D. Benjamín , D. Damaso , Dª Concepción , Dª Flor y Dª Lina , todos ellos representados por el procurador D. Jesús Marquina Fernández y defendidos por el letrado D. Javier González Santiago.

Antecedentes

1º.-D. Alberto interpuso recurso contencioso-administrativo de protección de derechos fundamentales contra el Acuerdo de 20 de octubre de 2015 del Pleno del Ayuntamiento de Viana do Bolo que dispuso su cese como concejal y alcalde en esa Corporación, comunicándoselo a la Administración Electoral.

En el 'Solicito' final de su Demanda pidió la anulación del acuerdo impugnado, con expresa condena en costas a los codemandados.

2º.-El Ayuntamiento de Viana do Bolo y los codemandados presentaron sus respectivos escritos de alegaciones, solicitando la desestimación del recurso. El Ministerio Fiscal formuló su informe interesando la estimación de la demanda.

Por Providencia de 18 de diciembre de 2015 se declaró el pleito concluso y visto para sentencia.

3º.-Por Auto de 23 de octubre de 2015 se dispuso la suspensión 'cautelarísima' del Acuerdo plenario impugnado. En el posterior Auto de 13 de noviembre de 2015 se confirmó dicha suspensión.

Fundamentos

I.-Constituye el objetode este litigio el Acuerdo de 20 de octubre de 2015 del Pleno del Ayuntamiento de Viana do Bolo que dispuso el cese de D. Alberto como concejal y alcalde de esa Corporación, comunicándoselo a la Administración Electoral.

De los antecedentesdel expediente administrativo se constata que en el día 13 de junio de 2015 se constituyó la nueva Corporación municipal de Viana do Bolo tras las elecciones locales de 24 de mayo. En la sesión constitutiva se comprobaron las credenciales de los concejales electos (5 del PP, 5 del BNG y 1 del PSOE) y tras los preceptivos juramentos/promesas se eligió a D. Alberto (BNG) como Alcalde-Presidente.

El 9 de julio siguiente se celebró el 'pleno extraordinario organizativo' del Ayuntamiento. En él se acordó, por propuesta del propio Alcalde (aptdo. '13' de la orden del día) que: " el cargo de Alcalde-Presidente realice sus funciones en régimen de dedicación exclusiva">. En el aptdo. '14' de la misma sesión plenaria se acordó asímismo declarar que D. Alberto incurre en incompatibilidad por su condición de funcionario de la Xunta de Galicia (perito agrícola -interino-), otorgándosele " un plazo de diez días para que opte por una u otra condición">.

El 3 de septiembre de 2015 D. Alberto presentó un escrito en el registro municipal aportando un informe de la Xunta de Galicia en el que se le advertía de que: " si lo nombran alcalde con dedicación exclusiva tendría que cesar en su condición de funcionario interino, por cuanto no puede ser declarado en la situación de servicios especiales. No obstante, de ser nombrado alcalde con dedicación parcial, sí que podría continuar en la Administración como funcionario interino">. En el mismo escrito comunicó: " La renuncia expresa a la dedicación exclusiva">.

El 7 de septiembre siguiente D. Alberto le formuló al Pleno una propuesta en la que se explicaban las anteriores circunstancias, instando el cambio del régimen de la Alcaldía, de dedicación exclusiva la parcial. La propuesta fue dictaminada favorablemente por la Comisión informativa permanente de asuntos del Pleno de 10 de septiembre.

El Pleno de 17 de septiembre de 2015 acordó (aptdo. 15):

" PRIMERO.- Determinar que el cargo de Alcaldía-Presidencia realice sus funciones en régimen de dedicación parcial (...).

SEGUNDO.- Reconocer la compatibilidad del desempeño de un segundo puesto en el sector público y fijar en horario de tarde la jornada en el ayuntamiento, debiendo de tener una presencia efectiva con carácter de dedicación mínima de un cuarto de jornada semanal (...).

QUINTO.- Para la aplicación del régimen de dedicación, el miembro de la corporación que ocupe o sea nombrado en el cargo de Alcalde, deberá aceptar expresamente el régimen de dedicación parcial (...)"> (Fols. 120-121 del expte., BOP de Ourense núm. 234, del 10/10/2015).

El 1 de octubre de 2015 D. Alberto presentó un escrito en el registro municipal manifestando: " la aceptación expresa del régimen de dedicación parcial en los términos en los que se aprobó por el pleno del Ayuntamiento con fecha 17 de septiembre de 2015">.

Finalmente, en sesión extraordinaria del día 20 de octubre de 2015, el Pleno municipal adoptó el Acuerdo aquí impugnado, aprobando una propuesta del grupo del Partido Popular consistente en que: " se declare vacante del puesto de Concejal que venía ocupando D. Alberto y se ponga el hecho en conocimiento de la Administración Electoral (...)" . El acuerdo se motivó en lo dispuesto en el artículo 10 del RD 2568/1986 (ROF) por no haber cumplido el Alcalde el plazo de diez días que se le había concedido en el acuerdo plenario de 9 de julio sobre la incompatibilidad del cargo con su puesto de funcionario interino en la Xunta de Galicia.

II.-Alega el recurrente en su Demanda, en síntesis, que el Acuerdo impugnado vulneró su derecho fundamental a la participación política reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución . Se cometió un fraude de ley, pues su única finalidad era la de cesar al Alcalde-Presidente de la Corporación (previamente elegido, nombrado y posesionado en legal forma) con omisión total y absoluta del procedimiento establecido para ello (la moción de censura). Insiste en que no incurrió en ninguna de las causas de inelegibilidad, ni incompatibilidad establecidas para los concejales y alcaldes en la Ley Orgánica Electoral General. También en que nunca llegó a aceptar el régimen de dedicación exclusiva, ni a percibir las consiguientes remuneraciones, y que en el primer Pleno celebrado tras el de julio se aclaró y se rectificó el régimen de dedicación de la Alcaldía quedando en parcial. Ese Acuerdo plenario no fue impugnado, ni revisado de oficio. Incide por último en que: " Los promotores de la moción que dio lugar al acuerdo impugnado confunden (...) el procedimiento aplicable en el caso de las incompatibilidades previstas en la Ley electoral (contenido en el artículo 10 del ROF) con el procedimiento aplicable en el caso de incompatibilidad derivada de la aplicación de la Ley 53/1984 , a la que se refieren los artículos 75.2 de la Ley de Bases de Régimen Local y el artículo 13 del ROF, según lo cuál sólo se aplicará el régimen de dedicación exclusiva si es aceptado expresamente por el miembro de la Corporación, en cuyo caso esta circunstancia será comunicada al Pleno de la siguiente sesión común, sin que resulte de aplicación el plazo de 10 días aplicable en el caso de incompatibilidad de las reguladas en la legislación electoral. ES claro, pues, que la causa de incompatibilidad en el presente caso es exclusivamente económica">.

El Ayuntamiento de Viana do Bolo señaló en su Contestación, que resulta más que razonable la argumentación del demandante, en el sentido de que en su situación final, de dedicación parcial, no incurriría en incompatibilidad. Y que, en calquer caso: " de haber existido la antedicha incompatibilidad con la dedicación exclusiva, la consecuencia jurídica para tal supuesto no tendría mucho que ver con la pérdida de la condición de concejal o con el cese en tal condición, sino más bien con la imposibilidad de, conforme a derecho, estar percibiendo retribución como cargo electo y más como funcionario">. No obstante, en el final de su escrito de alegatos concluye que la normativa aplicable es algo confusa, y solicita sin más la desestimación del recurso.

Los codemandados (concejales del grupo del Partido Popular) alegaron en su Contestaciónque D. Alberto incumplió el plazo de diez días concedido en el Acuerdo plenario del 09/07/2015 para que optase por mantener su condición de concejal o la de funcionario en activo (incompatibles entre sí). En el propio Acuerdo se le advirtió conforme alo dispuesto en el artículo 10 del ROF de los efectos de la falta de respuesta. El Alcalde había aceptado expresamente en esa sesión plenaria la exclusividad del cargo. No presentó escrito alguno en el plazo concedido, por lo que se produjo 'ipso iure' la vacante de su puesto de concejal en el día 31 de julio de 2015, conforme a lo preceptuado en ese artículo 10 ROF. El posterior Acuerdo de 20 de octubre de 2015 aquí impugnado fue meramente declarativo de la situación previamente producida. El Acuerdo de 17 de septiembre resultaría así nulo de pleno derecho, porque fue adoptado cuando D. Alberto ya no era concejal y por lo tanto no podía votar (ni mucho menos ejercer un voto de calidad dirimente en el caso de empate), debiendo además abstenerse por tener un conflicto de intereses.

El Ministerio Fiscal, en su preceptivo Informe, se adscribió a los argumentos impugnatorios del demandante. Como conclusión final " consideraque el acuerdo adoptado por él Pleno de el Ayuntamiento en fecha 20-10-15 vulnera él contenido de el derecho reconocido por él art 23-2 CE y solicita lanulidad del mismo">.

III.-Centrados así los términos del debate, debe tomarse como punto de partida que el objeto de este litigio -promovido por el cauce sumario y excepcional de protección de los derechos fundamentales ( art. 114 Ley 29/1998 )- se ciñe a determinar si el Acuerdo plenario impugnado vulneró o no el derecho fundamental de participación política del demandante reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución .

Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 5/1983 , 52/1983 , 28/1984 , 104/1995 ), " el derecho de acceder a los cargos públicos comprende también el de permanecer en los mismos en condiciones de igualdad', lo cual implica el derecho a 'no ser removido... sino es por las causas y de acuerdo con procedimientos legalmente establecidos' que actúa no sólo en el momento delacceso sino también durante la vigencia de la relación ( SSTC 363/1993 y 365/1993 ) y comporta la posibilidad del desempeño de la función, de acuerdo con lo previsto en la Ley ( SSTC 32/1985 , 161/1988 y 181/1989 ).">

El efecto inmediato, y la finalidad, del acuerdo plenario de 20 de octubre de 2015 impugnado, fue el cese del Alcalde electo D. Alberto -aquí recurrente- e incluso su expulsión de la Corporación municipal con la pérdida de su condición de concejal. Queda claro que el Acuerdo afecta directamente a su derecho fundamental a la participación política, resultando acomodado este cauce procesal para examinar y resolver su pretensión.

IV.-Tras el examen de las distintas posiciones de las partes del litigio, se concluye la necesaria estimación del recurso, con laconsiguiente anulación del acuerdo impugnado, aceptándose los argumentos de la demanda y del Ministerio Fiscal.

Deben distinguirse las causas de ' inelegibilidad' e ' incompatibilidad funcional' que impiden el acceso o ejercicio de un cargo público representativo por determinada persona; de las causas de ' incompatibilidad económica' que prohíben que se perciba retribución (total o parcial) por ese cargo representativo.

Las primeras causas se regulan en los artículos 6 , 177 y 178 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, Electoral General (LOREX). En ellos se proscribe por ejemplo que accedan a la condición de concejal " Los Directores de Servicios, funcionarios o restantepersonal en activo del respectivo Ayuntamiento y de las entidades y establecimientos dependientes de él">.

A ese tipo específico de 'incompatibilidades funcionales' es al que se refiere, exclusivamente, el artículo 10 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , aprobatorio del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales (ROF), en el que se establece un plazo máximo de diez días para que, tras la constación de la incompatibilidad, el corporativo afectado opte: " entre la renuncia a la condición de Concejal o el abandono de la situación que dé origen a la referida incompatibilidad">.

Respecto del concreto supuesto analizado, lo cierto es que en los referidos artículos 6, 177 y 178 LOREX no se impide que accedan a la condición de concejal funcionarios en activo de otras Administraciones públicas. Por lo tanto, el actor (que es perito agrícola de la Xunta de Galicia -funcionario interino-) no incurrió en situación de incompatibilidad 'funcional' o 'objetiva', y no le resultaba de aplicación el procedimiento de 'opción' regulado en el artículo 10 ROF.

V.-Cuestión distinta es la referida a las retribucionesde los cargos públicos representativos en el Ayuntamiento, regulada en los artículos 75 , 75-bis y 75-ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases del Régimen Local (LBRL).

En esos preceptos se establecen los presupuestos y los requisitos para que determinados miembros de la Corporación puedan percibir una retribución fija, a modo de salario, mediante la declaración de dedicación exclusiva o parcial del concreto cargo desempeñado.

Conforme a lo dispuesto en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones públicas se prohíbe que los miembros de las corporaciones locales con dedicación exclusiva perciban retribuciones de otra Administración pública (art. 75.1 LBRL).

Por otra parte, el artículo 75.2, pº 2º LBRL prevé expresamente la posibilidad de que un miembro de la corporación municipal permanezca al mismo tiempo en activo como funcionario de otra Administración pública. Pero en ese caso el corporativo sólo podrá obtener una 'dedicación parcial', nunca una 'dedicación exclusiva'.

En el artículo 13 del ROF se desarrolla lo dispuesto en los artículos 75, 75 bis y 75 tener de la LBRL, con indicación del procedimiento a seguir para la declaración de las dedicaciones exclusivas.

VI.-Pues bien, de todo lo anterior se concluye que el demandante, D. Alberto , por su condición de funcionario en activo (perito agrícola interino) en la Xunta de Galicia no incurrió en causa de 'inelegibilidad', ni de 'incompatibilidad funcional' u objetiva para poder ejercer el puesto de concejal en el Ayuntamiento de Viana do Bolo.

No se le podía aplicar por ello el procedimiento establecido en el artículo 10 del ROF. Y desde luego, con toda lógica, no se le podía privar de su condición de concejal por dicha circunstancia.Sin duda alguna una misma persona puede ser concejal y al mismo tiempo funcionario en activo en otra Administración distinta.

Lo que no puede es ejercer el cargo de concejal percibiendo las retribuciones de la 'dedicación exclusiva'si al mismo tiempo trabaja en otra Administración. Tal y como dispone el artículo 75.2 LBRL en cuyo caso sólo puede obtener una retribución correspondiente a ' dedicación parcial'.

En el concreto supuesto examinado, el Acuerdo plenario de 9 de julio de 2015 debe interpretarse en el sentido de que declaró la Alcaldía en régimen de 'dedicación exclusiva' a efectos retributivos. Dedicación incompatible (a dichos efectos retributivos) con el trabajo en otra Administración. En la sesión plenaria el Alcalde aceptó dicho régimen (él mismo fue el que lo propuso, era su propia iniciativa).

Como consecuencia de ello, lo que realmente debía hacer D. Alberto en el plazo de diez días concedido en el Acuerdo plenario era solicitar en la Xunta de Galicia su cese como funcionario interino en activo. Pero entonces ocurrió que, por resolución del Director General de la Función Pública de la Consellería de Facenda de fecha 19 de agosto de 2015 se le indicó que no podía pasar a la situación de 'servicios especiales' (Fº 55 del expte.), por lo que de acogerse al régimen de la dedicación exclusiva perdería su plaza en la Xunta. Y por esta razón D. Alberto cambió de criterio.

El incumplimiento del plazo concedido por el Acuerdo plenario de 09/07/2015 para que el Alcalde solucionase su situación de incompatibilidad retributiva derivada de su trabajo en la Xunta de Galicia no podía provocar la pérdida de la condición de concejal, porque como se dijo tal condición es compatible en sí con el trabajo a tiempo completo en otra Administración. Lo que provocó fue una situación, anómala, de incompatibilidad retributiva, de la que se derivaba la improcedencia de que D. Alberto percibiese el salario atribuido al puesto de Alcalde en régimen de exclusividad.

Situación anómala que se resolvió -antes de que el Alcalde llegase a cobrar una nómina en dedicación exclusiva- mediante el Acuerdo del Pleno municipal de 17 de septiembre de 2015, en el que se le adjudicó al cargo un régimen de dedicación parcial conforme alo dispuesto en el artículo 75.2.pº 2º LBRL.

Dicho acuerdo devino firme y consentido por todos los miembros de la Corporación municipal, no siendo impugnado por ninguno de ellos en la forma y plazos legalmente previstos.

En este contexto resulta totalmente improcedente el Acuerdo aquí impugnado, de fecha 20 de octubre de 2015. Se dictó en claro fraude de ley, pues una vez solucionado (mediante lo acuerdo de 17 de septiembre anterior -firme-) el problema de la incompatibilidad retributiva, este nuevo Acuerdo se dirigía en la práctica a derrocar al Alcalde electo (e incluso a expusarlo de la Corporación municipal), con omisión total y absoluta del procedimiento establecido para tal fin, que es el de la moción de censura. (Ni siquiera con una moción de censura se podría privar a D. Alberto de su condición de concejal).

VII.-Delo expuesto se concluye la estimación del recurso contencioso-administrativo.

No se va a efectuar expresa condena en costas atendiendo a las peculiaridades del caso ( art. 139.1 LJCA ), en el que el propio demandante originó la situación anómala y conflictiva que dio causa al acuerdo aquí impugnado, por no haber aclarado desde un principio su condición en la Xunta de Galicia, ni el régimen de dedicación exclusiva o parcial del puesto de Alcalde-Presidente.

Fallo

1º.-ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo de protección de derechos fundamentales interpuesto por D. Alberto contra el Acuerdo de 20 de octubre de 2015 del Pleno del Ayuntamiento de Viana do Bolo que dispuso su cese como concejal y alcalde en esa Corporación, comunicándoselo a la Administración Electoral.

2º.-Anular el Acuerdo impugnado, revocándolo y dejándolo sin efecto.

3º.-Sin imposición de costas.

Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra de ella cabe interponer, en un solo efecto,recurso de apelación en el plazo de 15 días, ante este Juzgado, mediante un escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se fundamente, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( artículos 81.1 y 85.1 LJCA ).