Sentencia Administrativo Nº 235/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 316/2013 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 316/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 235/2015

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

D ANTONIO LÓPEZ TOMÁS

En Valencia a once de Marzo de 2. 015

Visto el recurso de apelación nº 316/2013 interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia nº 50/2013 de fecha 6 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Valencia en procedimiento abreviado nº 151/2012. Ha sido Ponente el Magistrado D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado nº 2 de Valencia dictó Sentencia nº 50/2013 de fecha 6 de febrero de 2013 en procedimiento abreviado nº 151/2012, en cuyo Fallo se acuerda:

1.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Segismundo contra la resolución de 18 de enero de 2.012 del Subdelegado de Gobierno de la Comunidad Valenciana, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de 4 de agosto de 2.011, por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia permanente solicitada.

2.- Declarar dichas resoluciones contrarias a Derecho, y en consecuencia, anularlas y dejarlas sin efecto.

3.- Declarar como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a que le sea concedida la autorización de residencia permanente y en consecuencia condenar a la Administración demandada a conceder tal autorización

4.- Imponer las costas a la Administración

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia por el Abogado del Estado se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia se anule la sentencia recurrida y se desestime el recurso contencioso administrativo

TERCERO.-Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 10 de marzo de 2015, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 50/2013, de fecha 6 de febrero de 2013 en procedimiento abreviado nº 515/2012 en virtud de la cual:

1.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Segismundo contra la resolución de 18 de enero de 2.012 del Subdelegado de Gobierno de la Comunidad Valenciana, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución de 4 de agosto de 2.011, por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia permanente solicitada.

2.- Declarar dichas resoluciones contrarias a Derecho, y en consecuencia, anularlas y dejarlas sin efecto.

3.- Declarar como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a que le sea concedida la autorización de residencia permanente y en consecuencia condenar a la Administración demandada a conceder tal autorización

4.- Imponer las costas a la Administración

La sentencia apelada sustenta su respuesta estimatoria al considerar que: en cuanto a los antecedentes penales del recurrente, se trata de condenas por delitos menos graves, que han sido suspendidas, y donde hay que tener en cuenta que el recurrente se mantiene una relación sentimental análoga al matrimonio y conviviendo con persona que tiene residencia legal en España y que fruto del matrimonio existe un hijo menor de edad, igualmente con residencia legal, como resulta de los folios 39 a 47 del expediente. No puede desconocerse que el recurrente continua residiendo con su pareja e hijo s y que debe atenderse también a la protección de la familia. Y la denegación de la autorización de residencia solicitada implica la imposibilidad de continuar con una actividad laboral retribuida y la obligación de salir de territorio español, por lo que, existiendo una situación clara de arraigo familiar, se estaría perjudicando no solo al recurrente, que en definitiva es el responsable de sus actos, sino al núcleo familiar, al privarles no solo de los vínculos familiares, afectivos y de convivencia con el recurrente, sino también de los medios económicos que este puede proporcionar para contribuir al sustento de la familia.

TERCERO.-Frente a ello la parte apelante esgrime en esta instancia que la denegación del permiso solicitado se basa en la existencia de antecedentes penales y que no resulta de aplicación el artículo 54.9 del RD 2393/2004

CUARTO.-Pues bien, así planteada la cuestión, debemos destacar en términos que hemos pronunciado ya reiteradamente que el artículo 32 de la Ley 4/2000 , en su redacción dada por la LO 2/2009 de 11 de diciembre, es decir, tras la trasposición al derecho español de la Directiva la Directiva 2003/109 del Consejo, de 25 de noviembre -que debió ser objeto de dicha trasposición con anterioridad, sin perjuicio de su eficacia directa-, sobre residentes de larga duración invocada, establece que:

'1. La residencia de larga duración es la situación que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles. 2. Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente....'

Por lo que a la tenencia de antecedentes penales se refiere

Esta temática litigiosa ha sido ya resuelta por la Sala (Sección 5ª) en el seno de la STSJCV, 5ª, de 27 enero 2009, apelación 534/2009

La Sala entiende, en cambio, que aunque la posibilidad de valorar unos determinados supuestos ('hayan cumplido la condena ...') que estatuye el artículo54.9 del R.D. 2393/2004, de 30 diciembre , tiene un campo de aplicación restringido a la 'renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo', que es la rúbrica bajo la que actúa este precepto reglamentario, lo cierto es que entre las renovaciones de los títulos de residencia y trabajo y la obtención de una residencia permanente median las suficientes similitudes como para que el tribunal pueda coincidir, con la defensa en juicio de la parte apelante, acerca de que cabe hacer uso de esas menciones normativas también para un caso distinto como es el de la solicitud de residencia permanente.

El sentido de la norma es el criterio básico al que nos atenemos para efectuar esa actividad de asimilación. Y es que si el legislador estatal quiere que la Administración valore y tome en consideración cuál es la situación vigente en lo que hace al cumplimiento de las penas impuestas a quien formula una solicitud de renovación de su título de residencia y trabajo en España, habilitando para que se acceda a éste en ciertos casos, parece lógico concluir que esa voluntad ha de existir también cuando se trata de habilitar la residencia permanente de quien, por sus años de estancia en el país y por el respeto de las exigencias legales impuestas en las fases de renovación - que constituyen ineludibles pasos previos para poder arribar a una situación de permanencia en el título de estancia -, ha incidido en una conducta merecedora de un reproche de índole penal.

La autorización de residencia de larga duración es un derecho artículo 32.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , antes reseñado, vinculado, a la residencia legal y continuada durante cinco años, ( artículo72.1 del citado Real Decreto 2.393/04 y el actualmente vigente artículo 148.1 del citado Real Decreto 557/2.).

En estos supuestos de residencia de larga duración la citada Ley Orgánica da un tratamiento distinto y diferenciado a los antecedentes penales a diferencia de cuando se trata de residencia temporal inicial y ello porque la residencia permanente se regula como una situación concreta y específica distinta de la aludida residencia temporal, pues, si bien esta última no es posible obtenerla inicialmente cuando se constaten antecedentes penales vigentes, en el caso de la residencia permanente , ésta no se destruye automáticamente por la mera existencia de unos antecedentes penales y así se reconoce en el artículo 32.2 de constante cita cuando señala: 't tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan obtenido residencia temporal durante cinco años de forma continuada.. .', no deduciéndose del texto del citado precepto ningún otro requisito más que se precise para esa residencia.

Igualmente, aunque tanto el Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 2.393/2.004, artículo 73 , señalen que se recabara la información en torno a la hoja histórico penal del solicitante, no especifica, en ningún caso, que la existencia de tales antecedentes sea causa obstativa de la concesión de permiso de residencia de larga duración, como así expresamente se indica para el caso de autorización de residencia temporal.

Este silencio de la LO4/2.000 no significa que los antecedentes penales carezcan de toda importancia en el momento de conceder la residencia de larga duración, de forma que han de ser valorados y esa valoración encuentra sus límites en la Directiva 2003/109/CE de 25 de noviembre, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, en cuyo artículo 4.1 dispone lo siguiente:

Los Estados miembros concederán el estatuto de residente de larga duración a los nacionales de terceros países que hayan residido legal e ininterrumpidamente en su territorio durante los cinco años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud correspondiente.

Por su parte el artículo 6 de la propia Directiva dispone que:

Los estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el estado miembro tomara en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.

Es decir, que poniendo en relación el citado artículo 32 de la mencionada Ley 4/2.000, con la Directiva de 25 de noviembre de 2.003 , el reconocimiento del derecho a la residencia de larga duración sólo podrá ser denegado cuando existan datos referenciados al orden público y a la seguridad pública que lo justifiquen, por lo que, la existencia de antecedentes penales no impide la autorización de residencia de larga duración si en el solicitante no concurren otras circunstancias que afecten al orden público o a la seguridad pública.

Sobre este propio concepto jurídico 'europeo', indeterminado y restrictivo, según indicación del Tribunal de Luxemburgo, puede decirse que contraría el orden público quien realiza actividades que impidan el libre desenvolvimiento de los derechos y libertades individuales, sociales y colectivos o impide o menoscaba el normal desenvolvimiento de las instituciones.

QUINTO.-En el presente caso, nos encontramos con que el solicitante, ha sido condenado por un delito de conducción bajo el influjo de bebidas alcohólicas y por un delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente, por Sentencia de fecha 29 de octubre de 2010 , teniendo las penas privativas de libertad suspendidas. El recurrente convive con su pareja, residente legal, y es padre de una menor, también residente legal. En consecuencia, atendiendo a tales circunstancias esta Sala comparte en su integridad la respuesta estimatoria dada por el órgano de la instancia a pesar de al considerar que las circunstancias personales esgrimidas por el actor integran el requisito del arraigo familiar necesario, considerado por esta Sala e integrado por la tenencia de hijos que dependan del actor, necesario para ser estimado a los efectos previstos por los art. 31.4 de la L.O. 4/2000 , artículo 73 del Real Decreto 2.393/2.004 y 149.3 del R.D. 557/2.011 sobre la legítima posibilidad de poder solicitar en tales circunstancias la autorización de residencia de larga duración. Por todo lo expuesto debe concluirse por considerar suficiente el arraigo familiar esgrimido en sede administrativa procediendo sin más, a la íntegra desestimación del recurso de apelación formulado confirmando, por tales razonamientos, la sentencia de la instancia.

SEXTO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 ,en la redacción vigente en la fecha en la que se dictó la sentencia de la instancia que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que concurre en el presente caso, por lo que procede, de conformidad con el num. 3 de dicho precepto, imponerlas al mismo en cuantía de 508,75 euros, correspondiendo 375 euros a honorarios del Letrado y 133,75 a derechos del Procurador.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por DD. Arturo representado por la Abogacía del Estado contra la Sentencia nº 50/2013 de fecha 6 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2de Valencia en procedimiento abreviado nº 151/2012, CONFIRMANDO la sentencia apelada.

2.- Con costas para el apelante en los términos expuestos por el FD 6 de la presente resolución.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-