Sentencia Administrativo Nº 235/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 101/2015 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000101 /2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:01889/2015

Demandante:MADERAS GALLEGO, S.L.

Procurador:D. MIGUEL ÁNGEL CASTILLA SÁNCHEZ

Demandado:MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

Madrid, a veintitres de mayo de dos mil dieciséis.

Vistoslos autos del recurso contencioso-administrativo nº 101/2015, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador de los Tribunales don Miguel Ángel Castilla Sánchez, en nombre y representación de la entidad MADERAS GALLEGO S.L., contra la Orden de 6 de febrero de 2015, dictada por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas por la cual se declara resuelto, por incumplimiento de condiciones del expediente J/607/P08, por el cual se le concedía una subvención por importe de 61.881,84 € e intereses de demora por importe de 20.903,55 €, subvención como incentivo regional para acometer el proyecto de Fabricación de Madera para productos Agrícolas a realizar en las instalaciones que la misma tiene en la localidad de Frailes de Jaén; y en el que ha sido parte demandada la Administración General del Estado, defendida y representada por el Abogado del Estado; siendo Ponente el don JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI, Magistrado de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:La entidad recurrente indicada mediante escrito presentado el 1 de abril de 2015, interpuso recurso contencioso- administrativo ante esta Sala contra la resolución indicada concedida en el expediente J/607/P08.

SEGUNDO:Admitido el recurso y reclamado el expediente administrativo, en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 27 de julio de 2015, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dicte sentencia por la que tenga por formalizada la demanda en el procedimiento de referencia, y para tras los trámites oportunos se dicte sentencia, por la que estimando el presente recurso: Se declare nulo, anule o revoque y deje sin efecto el Acto impugnado en consecuencia se anule la Orden sobre resolución de expediente de incentivos de echa 6 de febrero de 2015, exonerando a la recurrente de la obligación de reintegro de la subvención concedida unto los intereses de demora.

TERCERO:El Abogado del Estado contestó a la demanda, mediante escrito, para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.

CUARTO:Recibido el pleito a prueba con el resultado que obra en las actuaciones, y evacuado el trámite de conclusiones por las partes, quedaron las actuaciones conclusas, señalándose para votación y fallo del recurso el día 19 de mayo de 2016.

QUINTO:La cuantía del recurso ha quedado fijada en 91.063,93 euros por Auto de 27 de noviembre de 2015, y está excluida del recurso de casación al no superar la cuantía de 600.000 euros que establece el artículo 86.2.b) LJCA para acceder al recurso de casación.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la la Orden de 6 de febrero de 2015, dictada por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas por la cual se declara resuelto, por incumplimiento de condiciones del expediente J/607/P08, por el cual se le concedía una subvención por importe de 61.881,84 € e intereses de demora por importe de 20.903,55 €, subvención como incentivo regional para acometer el proyecto de Fabricación de Madera para productos Agrícolas a realizar en las instalaciones que la misma tiene en la localidad de Frailes de Jaén.

Así consta, en la citada Orden de 6 de febrero de 2015, sobre resolución de expedientes por incumplimiento de las condiciones establecidas en la concesión de incentivos al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales y el R.D. 899/2007 de 6 de julio que aprueba el Reglamento de la citada Ley.

En dicha Orden, se dice: 'A las empresas relacionadas en el anexo de esta Orden al no haber acreditado en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones vinculantes establecidas en las resoluciones de concesión de las subvenciones, se les instruyeron los oportunos expedientes de incumplimiento de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento de los incentivos regionales de desarrollo de la Ley 50/2003 aprobado por el R.D. 899/2007 de 6 de julio.

(...)

De las actuaciones resulta probado que los titulares de las subvenciones no han acreditado haber cumplido en tiempo y forma las obligaciones que contrajeron en la aceptación de las condiciones de los incentivos, por lo que procede modificar el importe de las subvenciones concedidas en proporción al alcance del incumplimiento, con la obligación de reintegrar al Tesoro Público las subvenciones percibidas que excedan de la subvención procedente, junto con los intereses de demora correspondientes.

(...)

Este Ministerio, al amparo de lo dispuesto en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre; el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre; el Reglamento de los incentivos regionales aprobado por el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio; la Ley 30/1992, de 26 de noviembre; la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, y demás disposiciones de aplicación, así como los informes de la Subdirección General de Inspección y Control, tiene a bien disponer:

Artículo único.

Se declara el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales otorgados a las Empresas relacionadas en el anexo de esta Orden. En consecuencia, se modifica el importe de las subvenciones concedidas en proporción al alcance del incumplimiento, con la obligación de reintegrar al Tesoro Público las subvenciones percibidas que excedan de la subvención procedente, junto con los intereses de demora hasta la fecha de esta resolución, cuyos importes se indican en el anexo con el detalle de la liquidación de los intereses de demora de cada expediente.'

SEGUNDO:Así constan, en lo sustancial, los siguientes antecedentes, minuciosamente relatados en la propia resolución impugnada:

1.- Por Orden Ministerial de 8 de noviembre de 2005, se concedió a MADERAS GALLEGO S.L.L., una subvención a fondo perdido de 61.881,84 euros, correspondiente al 9% de la inversión aprobada de 687.964,00 euros, conforme a lo previsto en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de incentivos regionales, para un proyecto consistente en la Fabricación de Madera para productos Agrícolas a realizar en las instalaciones que la misma tiene en la localidad de Frailes de Jaén.

La petición de dicha subvención se presentó en fecha 20 de noviembre de 2004 y fue concedida por Orden Ministerial de fecha 8 de noviembre de 2005 publicado en el B.O.E. de fecha 4/2/2006, siendo la subvención concedida el 9% de la inversión hecha, que alcanzaba el total de 61.881,84 € que fue entregada en fecha 1 de agosto de 2008.

La eficacia de la subvención quedaba sometida al cumplimiento de ciertas condiciones particulares, que después se dirán y que debían ser aceptadas por al entidad solicitante, siendo estas condiciones particulares las siguientes:

2.3 A) Realizar inversiones por importe de 687.576 €. B) Compromiso de empleo: Crear y mantener un puesto de trabajo. Mantener en el centro 14 puestos de trabajo, de los cuales como mínimo 2 estarán cubiertos con tipos de contrato admitidos para la creación de empleos y el resto con otras modalidades. La empresa después del plazo de vigencia deberá mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos en la con cesión. C) Disponer de un nivel de autofinanciación de 614.924.00 € concretado en los fondos propios de los que se deducirá el saldo de las cuentas de activo de acciones no desembolsadas. D) Cumplimiento formal de las obligaciones fiscales y frente a la Seguridad Socia y de cualesquiera otras que le sean exigibles conforme a la legislación vigente.

Consta que estas condiciones particulares fueron aceptadas por al entidad hoy recurrente el día 9 de marzo de 2005.

La Dirección General de Fondos Comunitarios comunicó el inicio del procedimiento de incumplimiento con fecha 13 de febrero de 2014, que fue notificado en fecha 18 de febrero de 2014.

Las causas de incumplimiento reflejadas en el escrito de inicio del expediente de comprobación de cumplimiento de requisitos, con base a la documentación aportada por la empresa, en el Informe de Vida Laboral obtenido por vía telemática de la Tesorería General de la Seguridad Social, en el informe de la Subdirección General de Inspección y Control de fecha 22 de enero de 2014 y el resto de la documentación que obra en el citado expediente son las siguientes:

No se ha acreditado la creación y mantenimiento de 1 puesto de trabajo. No se ha acreditado el mantenimiento de 5,68 puestos de trabajo en el centro de trabajo objeto del proyecto. Existe destrucción de empleo.

De acuerdo con la condición 2.3 de la resolución individual la empresa debía crear un puesto de trabajo a final de plazo de vigencia 11 de noviembre de 2007 y mantener en el centro de trabajo durante todo el período de vigencia los 14 puestos iniciales. Además según el último párrafo de la condición 2.3 la empresa debía mantener este nivel de empleo durante los dos años posteriores a la finalización del plazo de vigencia por lo que desde el 11 de noviembre de 2007 hasta el 11 de noviembre de 2009, la empresa debía contar con 15 puestos de trabajo, 14 existentes más uno de nueva creación.

Sin embargo del informe de la Vida Laboral se comprueba que durante los dos años posteriores al plazo de vigencia, período 11 de noviembre de 2007 a 11 de noviembre de 2009, la sociedad no mantienen sin solución de continuidad el nivel de empleo exigido en la Resolución Individual. Se recoge una tabla en la que se hace constar el nivel de empleo en los 14 meses del período de los dos años en los que permanece por debajo de los 15 puestos de trabajo exigidos, llegando su nivel mínimo en el mes de diciembre de 2007 con 8,32 puestos, y el mes que más, fue el de octubre de 2008 con 14,29, y solo el mes de marzo de 2009 llegó a los 14,09, siendo el empleo el resto de los 14 meses, por debajo de esas cifras máximas de 14,29 y 14,09.

TERCERO:La resolución impugnada, basa su exigencia de devolución del importe de la subvención concedida y de los intereses devengados por dicha cantidad, en que se ha aplicado el R.D. 1535/1987 para realizar el computo del cumplimiento en el mantenimiento de puestos de trabajo, y que el R.D. 899/2007 solo se ha aplicado para regular el procedimientos seguido en la tramitación del expediente, y que en todo caso, cualquiera que sea el reglamento aplicable, no se ha cumplido la condición 2.3 de las condiciones particulares aceptadas por la recurrente.

En su escrito de demanda, la parte actora impugna dicha resolución sobre la base de los siguientes argumentos:

Se ha producido la prescripción de la acción de la Administración para solicitar el reintegro de la subvención concedida en base a lo dispuesto en el artículo 33.2 del R.D. 1535/1987 que dispone que las funciones de vigilancia e inspección se extenderán a cuantas cuestiones puedan plantearse en relación a las subvenciones concedidas al amparo de la Ley 50/1985 de incentivos regional y podrán realizarse hasta transcurridos cincos años contados desde la fecha en la que concluyó el período de vigencia de las correspondientes subvenciones, por lo que terminando la vigencia de la subvención el día 11 de noviembre de 2007, los cinco años del plazo prescriptivo terminaba el día 11 de noviembre de 2012, por lo que hecho el primer requerimiento de información por la Administración el 4 de noviembre de 2013, había transcurrido en exceso el plazo de cinco años indicado, pues el acuerdo de inicio de expediente de incumplimiento se inicia el 13 de febrero de 2014. La fecha a la que se refiere el articulo 33.2 es la fecha en que concluya el período de vigencia de la subvención sin que en ningún caso se señale ese plazo adicional de dos años más.

Se ha producido la caducidad del procedimiento pues el acuerdo que declara el incumplimiento se adopta en el marco de un procedimiento caducado conforme establece el artículo 35.8 del R.D. 1535/1987 en su versión modificada por el R.D. 2315/1993, que fija un plazo de caducidad de seis meses computados desde el acuerdo de iniciación y treinta días más, debiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en la Disposición Transitoria Única del R.D. 899/2007 que modifica el plazo de caducidad de seis meses a doce meses, y que no sería de aplicación por lo dispuesto en la misma.

El Abogado del Estado se opone a tales pretensiones.

CUARTO:Debemos partir de la idea central, que se ha producido un incumplimiento total de la condición particular 2.3 aceptada por la recurrente, y a cuyo cumplimiento se condicionaba la eficacia de la subvención, consistente en mantener los 14 puestos de trabajo que existían en el centro al tiempo de la concesión de la subvención y a la creación de un puesto de trabajo más que debería mantenerse, junto con los 14 existentes durante el plazo de los dos años más a contar a partir de la terminación de la eficacia del subvención que era el 11 de noviembre de 2007, por tanto terminaba el cumplimiento de esta condición el día 11 de noviembre de 2009.

Como ha quedado acreditado, no solo no se creó este puesto de trabajo más, sino que tampoco se mantuvieron durante los dos años después del plazo de vigencia los 14 puestos existentes, pues de los 24 meses de mantenimiento de las condiciones, 14 meses, no se alcanzo el número de 15 puestos de trabajo, ni tan siquiera en 12 meses se mantuvieron los 14 puestos de trabajo fijos.

QUINTO:En relación con las alegaciones hechas por la parte actora sobre la prescripción de la acción para solicitar el reintegro de la subvención concedida, y la caducidad del procedimiento seguido para reclamar dicho importe de la subvención, debe establecerse en primer lugar cual es la legislación aplicable.

La regulación del expediente de comprobación de cumplimiento y en su caso de reintegro del importe de la subvención se inician con la notificación del inicio de aquel en fecha 18 de febrero de 2014, con un requerimiento de información previo realizado en fecha 4 de noviembre de 2013. La resolución acordando la devolución del importe de la subvención concedida, es de fecha 6 de febrero de 2015, notificada el día 10 de febrero de 2015.

Para poder resolver la cuestión de la prescripción y caducidad alegadas, se hace necesario determinar en un primer momento cual es la legislación y regulación vigente al día 13 de febrero de 2014.

En el Boletín Oficial del Estado de fecha 19 de julio de 2007, se publica el R.D. 899/2007 de desarrollo de la Ley 50/1985, y en su Disposición Final Única, deroga el R.D. 1535/1987, entrando en vigor, el nuevo Real Decreto el día 1 de enero de 2007, Disposición Final Segunda .

En este nuevo Real Decreto, se regula en los artículos 43 y siguientes, el procedimiento para el control e inspección de los incentivos, dándose una nueva regulación.

La actuación de control e inspección que nos ocupa, se inicia por la Administración el 13 de febrero de 2014 y se notifica el día 18 de febrero de 2014, estando ya en vigor esta nueva regulación.

Por tanto, la Administración y el control de legalidad, deberá efectuarse con sujeción a lo dispuesto en contenido de este Real Decreto 899/2007.

Se entiende que debe ser así, puesto que al tiempo de iniciarse la labor de vigilancia e inspección, o control, el R.D. 1535/1987 modificado por el R.D. 302/1993, se había derogado, no estaba vigente, y si lo estaba la nueva regulación.

No existe ninguna Disposición Transitoria a estos efectos, puesto que la única contenida en el R.D. 889/2007, se está refiriendo a la legislación aplicable a las solicitudes presentadas, no en cuanto al resto de la aplicación del mismo.

SEXTO:Los hechos que se deben tener en cuenta son los siguientes:

La condición 2.3 de las condiciones particulares, aceptadas por la recurrente, establecía que los puestos de trabajo deberían mantenerse durante dos años más a partir del término de la vigencia de la subvención que lo era el día 11 de noviembre de 2007; el compromiso del mantenimiento de los puestos de trabajo terminaba el día 11 de noviembre de 2009. El acuerdo de inicio de la comprobación de incumplimiento se notificó el día 18 de febrero de 2014; el primer requerimiento de información se notificó el día 4 de noviembre de 2013.

Fijada así la legislación aplicable, nos hallamos que el artículo 43 del citado R.D. 889/2007 , establece:

Competencias y ámbito de actuación

1. Corresponde a la Dirección General de Fondos Comunitarios, sin perjuicio de las competencias que la legislación atribuye a otros órganos u organismos de la Administración del Estado y a las Comunidades Autónomas, vigilar la adecuada aplicación de los incentivos regionales, pudiendo para ello realizar los controles, inspecciones y comprobaciones, y recabar la información que considere oportuna.

2. Las funciones de vigilancia e inspección se extenderán a cuantas cuestiones puedan plantearse en relación con las subvenciones concedidas al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales, y podrán realizarse hasta transcurridos cuatro años contados desde el vencimiento del plazo de la última de las condiciones que debieran ser cumplidas o mantenidas, impuestas en virtud de la correspondiente Resolución Individual.

De esta forma el plazo para ejercer las funciones de vigilancia e inspección comenzará su computo cuando haya terminado el plazo para el cumplimiento de la última condición; por ello, podrá realizarse hasta transcurridos cuatro años contados desde el vencimiento del plazo de la última de las condiciones que debieran ser cumplidas o mantenidas, impuestas en virtud de la correspondiente resolución individual, que en nuestro caso, supone el mantenimiento de los puestos de trabajo hasta dos años después del plazo de vigencia de la concesión, que como sabemos terminaba el día 11 de noviembre de 2007, luego el cumplimiento de la última de las condiciones terminaba el día 11 de noviembre de 2009.

Al notificarse el inicio del expediente de control y vigilancia el día 18 de febrero de 2014, aun cuando había transcurrido el plazo de prescripción, éste, se había interrumpido con el requerimiento de información de la Administración que tuvo lugar el día 4 de noviembre de 2013.

La diferencia entre la antigua regulación y la nueva, se encuentra en que en aquella, el plazo era de cinco años y debía computarse a partir del término de la concesión; en cambio en éste regulación, el plazo es de cuatro años y comienza el computo a partir del cumplimiento de la última condición particular impuesta.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 noviembre 2012 , sostiene que el inicio del plazo prescriptivo ha de coincidir con el momento en que cesan las obligaciones de la entidad beneficiaria, lo que obedece a la elemental razón de que sólo cuando finalizan tales obligaciones es cuando se está en condiciones de evaluar su cumplimiento.

Por lo dicho, y aplicando la anterior regulación a los hechos indicados, se desestima la prescripción alegada.

SÉPTIMO:Se sostiene por la parte actora, que el plazo de caducidad del procedimiento debe ser de seis meses conforme determina el artículo 35.8 del R.D. 1535/1987 , por lo que iniciado el procedimiento mediante notificación el día 13 de febrero de 2014 la resolución del expediente debió noticiarse el día 13 de agosto de 2014, quedando caducado transcurrido 30 días más.

En el caso que nos ocupa el inicio del procedimiento de comprobación se notifica el día 18 de febrero de 2014 y la resolución poniendo fin al mismo se notifica el día 10 de febrero de 2015.

Sostiene la parte, que ha transcurrido en exceso el plazo de caducidad indicado de seis meses, pues no es de aplicación el plazo de caducidad de doce meses introducido en la redacción dada por el R.D. 898/2007, artículo 45.4, atendiendo a la Disposición Transitoria Única de dicho R.D. las solicitudes presentadas hasta el 31 de diciembre de 2006 se resolverán de acuerdo con el R.D. 1535/1987 solo en la medida en que se dicte resolución antes del 30 de junio de 2007; la solicitud que nos ocupa se presenta el día 30 de noviembre de 2004 y se concede por resolución de fecha 8 de noviembre de 2005, publicada en el B.O.E. de 4 de febrero de 2006, por lo que de conformidad con lo dispuesto en dicha Disposición Transitoria Única, al haberse presentado con anterioridad al 30 de junio de 2007, debe resolverse por la antigua regulación del R.D. 1535/4987.

Como ya se ha dicho, es de aplicación la regulación contenida en el artículo 45.4 del R.D. 838/2007 , y por tanto el plazo de caducidad aplicable será el de doce meses y no el de seis meses.

OCTAVO:De todo lo dicho se llega a la conclusión, que procede la desestimación del presente recurso, con expresa imposición de las cosas a la parte recurrente al desestimarse todas sus pretensiones, conforme ordena el artículo 139 de la Ley 29/1998 .

Vistoslos preceptos legales citados, y los demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo nº 101/2015, que ante esta Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador de los Tribunales don Miguel Ángel Castilla Sánchez, en nombre y representación de la entidad MADERAS GALLEGO S.L., contra la Orden de 6 de febrero de 2015, dictada por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas por la cual se declara resuelto, por incumplimiento de condiciones del expediente J/607/P08, por el cual se le concedía una subvención por importe de 61.881,84 € e intereses de demora por importe de 20.903,55 €, la cual confirmamos por ser conforme a derecho así como el acto administrativo de que trae origen.

Se imponen las costas a la parte demandante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a las actuaciones, que se notificará haciendo la indicación de que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno de conformidad con el artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción , y de la cual será remitido testimonio, con el expediente, a la Oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.