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08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 235/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1001/2020 de 10 de Junio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 10 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: CUESTA CAMPUZANO, TRINIDAD
Nº de sentencia: 235/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100274
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1858
Núm. Roj: STSJ PV 1858:2021
Encabezamiento
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a diez de junio de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el de tres de junio de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 5 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 4/2019, en el que se impugna el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Instituto Foral de Asistencia Social de Bizkaia (IFAS), de 26 de diciembre de 2018, por el que se desestimaban los recursos de alzada interpuestos por los demandantes frente a determinadas preguntas del segundo ejercicio de la convocatoria de pruebas selectivas para la provisión de 26 plazas de enfermero/a correspondientes a las ofertas de públicas de empleo del IFAS.
Son parte:
-
D.ª Magdalena, D.ª Maribel, D.ª Martina, D.ª Mercedes, D.ª María, representadas por la procuradora D.ª YOLANDA CORTAJARENA MARTÍNEZ y dirigidas por el letrada D.ª IRATI GARCÍA ZULUAGA.
D. Carlos Antonio, D. Carlos Daniel, D.ª Penélope, D.ª Raimunda, D.º Rebeca, D.ª Reyes, D.ª Rosalia y D.ª Rosaura, representados por el procurador D. LUIS PABLO LÓPEZ-ABADÍA RODRIGO y dirigidos por el letrado D. MIKEL BADIOLA GONZÁLEZ
-
D. Juan Miguel, representado por la procuradora D.ª MÓNICA DURANGO GARCÍA y dirigido por el letrado D. IGNACIO ANDRÉS BETEGÓN
- El INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL DE BIZKAIA, representado por la procuradora D.ª ARANZAZU ALEGRÍA GUEREÑU y dirigido por el letrado D. JESÚS MANUEL LUIS CARRASCO
D. Adolfo, D.ª Valentina, D.ª Verónica, D.ª Virginia, D.ª Yolanda, y también,
D.ª Marí Trini, D.ª María Antonieta y D.ª María Milagros.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.
Antecedentes
En consecuencia, la señora letrada de la administración de justicia dictó, el veinte de octubre de 2020, diligencia por la que se admitía a trámite el recurso de apelación. Al mismo tiempo, se daba traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, presentasen su oposición al recurso.
El día diez del mes siguiente, la procuradora de los tribunales doña Mónica Durango García, actuando en nombre y representación de don Juan Miguel, presentó escrito de oposición a la apelación. Este terminaba suplicando que se dictara, en su día, sentencia por la que se desestimara íntegramente el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia apelada, con todo lo demás que en derecho procediera, y con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.
Dos días más tarde, la procuradora de los tribunales doña Aránzazu Alegría Guereño, actuando en nombre y representación del Instituto Foral de Asistencia Social de Vizcaya (en adelante, IFAS), presentó escrito que terminaba suplicando que se le tuviera por no opuesto a los recursos de apelación presentados y, en su día, se dictara sentencia estimatoria de los mismos, con las consecuencias previstas en la norma procesal.
Ese mismo día, el procurador de los tribunales don Luis Pablo Abadía Rodrigo, actuando en nombre y representación de don Carlos Daniel, doña Penélope, doña Raimunda, doña Rebeca, doña Reyes, doña Rosalia, doña Rosaura y don Carlos Antonio, presentó escrito por el cual se remitía al recurso de apelación presentado por esa parte.
El veintiuno de octubre de 2020, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se admitía a trámite el recurso planteado. Al mismo tiempo, se daba traslado a las demás partes para que, en su caso, presentaran su escrito de oposición a la apelación.
El dieciséis de noviembre de 2020, la procuradora de los tribunales doña Yolanda Cortajarena Martínez, actuando en nombre y representación de doña Magdalena, doña Maribel, doña Martina, doña Mercedes y doña María, presentó escrito por el que se remitía a su recurso de apelación.
Ese mismo día, la procuradora de los tribunales doña Mónica Durango García, actuando en nombre y representación de don Juan Miguel, presentó escrito de oposición a la apelación. Este terminaba suplicando que se dictara, en su día, sentencia por la que se desestimara íntegramente el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia apelada, con todo lo demás que en derecho procediera, y con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.
Por su parte, la procuradora de los tribunales doña Aránzazu Alegría Guereñu, actuando en nombre y representación del IFAS, presentó escrito de alegaciones el doce de noviembre de 2020. Este terminaba suplicando que se le tuviera por no opuesto a los recursos de apelación presentados y, en su día, se dictara sentencia estimatoria de los mismos, con las consecuencias previstas en la norma procesal.
Fundamentos
A través del presente recurso, don Carlos Daniel y otros, y doña Magdalena y otros impugnan la sentencia 73/2020, de tres de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Bilbao en el procedimiento abreviado 4/2019. Esta sentencia estimó parcialmente el recurso planteado por don Juan Miguel contra el acuerdo de la junta de gobierno del IFAS, de veintiséis de diciembre de 2018, por el que se desestimaron los recursos de alzada interpuestos por los demandantes frente a determinadas preguntas del segundo ejercicio de la convocatoria de pruebas selectivas para la provisión de 26 plazas de enfermero correspondientes a las ofertas públicas de empleo del IFAS. En concreto, su fallo era del siguiente tenor literal:
«Estimar en parte los recursos contencioso administrativos interpuestos por el Sr. Andrés Betegón en representación de D. Juan Miguel y el letrado Sr. Frías Bermejo en representación de D.ª Marí Trini, D.ª María Antonieta y D.ª María Milagros contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Instituto Foral de Asistencia Social de Bizkaia (IFAS) de 26 de diciembre de 2018 por el que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto frente a determinadas preguntas del 2.º ejercicio de la convocatoria de pruebas selectivas para la provisión de 26 plazas de enfermero/a correspondiente a las Ofertas Públicas de Empleo del IFAS aprobadas por acuerdo de 3 de octubre de 2016 y veinte de julio de 2017 (Boletín Oficial de Bizkaia de veinte de abril de 2018), y en su virtud anular la pregunta n.º 26 del mencionado segundo ejercicio.
Sin imposición de costas».
Para empezar, el magistrado rechaza que concurra causa de inadmisibilidad en el recurso planteado por don Juan Miguel. Argumenta que podría entenderse que no tendría interés legítimo en el procedimiento si no hubiera impugnado las preguntas del segundo ejercicio. No obstante, dado que había presentado reclamación por la que pretendía la anulación de varias preguntas. En la medida en que esa reclamación se habría estimado, el interesado habría superado el segundo ejercicio. Y, por tanto, sí podría impugnar fases posteriores del proceso selectivo.
A continuación, la sentencia analiza si el tribunal calificador tenía competencias para sustituir cinco preguntas. Para resolver esta cuestión, analiza la base quinta de la convocatoria, y la base específica 3.1.2, referida a la fase de oposición. A partir de ambas, el juzgador extrae la conclusión de que el tribunal calificador puede sustituir preguntas que hayan sido impugnadas. Destaca que las bases no vetarían esta posibilidad ni se la atribuirían a un órgano distinto. Por consiguiente, niega que concurra causa de nulidad por la actuación del tribunal calificador en este punto.
Seguidamente, el magistrado expone la jurisprudencia existente sobre la discrecionalidad técnica y sus límites. Teniendo en cuenta esta, analiza las distintas preguntas que han sido impugnadas y los motivos para sostener esas impugnaciones.
En relación a las preguntas 14 y 17, señala que el hecho de que tengan un matiz más teórico que práctico no implica que sean nulas, dado que se trataría de una cuestión de matiz. Además, destaca que las preguntas se corresponderían con las partes III y IV del temario, como exigiría la base específica 3.1.2. De tal modo que el tribunal habría aplicado su discrecionalidad técnica.
En cuanto a las preguntas 9, 10 y 14, el magistrado rechaza que el hecho de que se trate de una pregunta dirigida a obtener un diagnóstico más propio de un médico que de un enfermero suponga que sea nula. Señala que lo importante es que la cuestión se encuentre incluida dentro del temario establecido por las bases. De hecho, destaca que el propio programa incluía cuestiones que no estaban directamente vinculadas con la profesión de enfermería o trabajo social.
A continuación, la sentencia analiza las preguntas respecto de las cuales se alega que habría diversas respuestas correctas o que ninguna lo sería.
Dentro de ese grupo, en primer lugar se refiere a la pregunta 6. Y llega a la conclusión de que el informe del señor Eutimio sería insuficiente para concluir que la respuesta b) sería la correcta.
En cuanto a las preguntas 12 y 21, destaca que el informe del señor Eutimio no se referiría expresamente a ellas. Por ello, rechaza que proceda su anulación.
Tampoco considera procedente anular la pregunta 23, dado que el informe del señor Eutimio se limitaría a ofrecer unos cuadros que no explicarían cuál sería la respuesta correcta.
En relación a la pregunta 25, el juzgador destaca que el señor Eutimio se limitaría a afirmar que se trataría de una cuestión más teórica que práctica (argumento que ya se habría analizado). Y el informe del señor Felix carecería de motivación, dado que no citaría bibliografía. Por consiguiente, rechaza que haya de ser anulada.
El magistrado sí que llega a la conclusión de que ha de anularse la pregunta 26, dado que el informe del señor Feliciano habría reconocido que dos de las respuestas podrían darse por correctas. De tal modo que existiría un margen demasiado amplio de ambigüedad como para considerar que la pregunta se ha planteado de forma correcta.
No anula, sin embargo, la pregunta 27, porque los informes de los señores Eutimio y Felix no habrían justificado de forma satisfactoria su postura.
Tampoco anula la pregunta 28, porque estima que sería intrascendente a quién correspondería la decisión de retirar el sondaje (cuestión que también habría sido ya resuelta).
En cuanto a la pregunta 29, la sentencia destaca que el señor Feliciano habría explicado que la posición de los recurrentes no se apoyaría en criterios científicos, sino de costumbre o sentido común. Y en la medida en que el señor Eutimio no habría dado más argumentos, consideraría que los datos por él proporcionados no serían suficiente para anular la pregunta.
También confirma la pregunta 33, porque no sería suficiente para anularla la mera alegación de que no se usaría la terminología NANDA más reciente, sin argumentar qué cambios supondría respecto de la respuesta correcta.
La pregunta 35 también se da por válida porque, de acuerdo con el informe del señor Feliciano, una de las respuestas era más correcta que el resto, a la vista de su finalidad y de la correspondiente bibliografía.
A continuación, el magistrado considera que las explicaciones ofrecidas por el señor Eutimio serían insuficientes para anular la pregunta 36.
En cuanto a la pregunta 40, la sentencia llega a la conclusión de que los argumentos expuestos en el informe del señor Feliciano serían suficientes para refutar la tesis de los señores Eutimio y Felix.
Respecto a la pregunta 42, señala que una de las respuestas sería más correcta que las demás, aunque ninguna lo sería del todo. Y por eso no la anula.
Por último, rechaza que puedan ser anuladas las preguntas 43 y 45 porque los informes de los señores Eutimio y Felix no se referirían a ellas.
Para concluir, la sentencia se ocupa de la prueba psicotécnica y la valoración de la fase de concurso. Explica que, en realidad, lo que se estaría impugnando en este punto serían las bases de la convocatoria. Señala que en ellas se relataría el contenido de la prueba psicotécnica y la valoración de la puntuación final por cada fase. De tal modo que ambos aspectos eran conocidos por los aspirantes desde el momento en que se publicó la convocatoria. Por tanto, entiende que no se puede ir ahora contra unas bases que se consintieron. Además, descarta que la prueba psicotécnica y la fase de concurso tengan carácter eliminatorio. Por consiguiente, niega que pueda hablarse de afectación al derecho fundamental al acceso a la función pública. Y los vicios de mera legalidad considera que debieron alegarse en su momento, mediante el ataque directo a las bases del proceso selectivo.
La representación procesal de don Carlos Daniel y otros se alza contra la sentencia de instancia, por cuanto anula la pregunta 26 del segundo ejercicio. Considera que esta habría sido correctamente planteada y que, por tanto, su anulación no sería conforme a derecho. Para defender su posición, los recurrentes destacan que lo que exigía la pregunta es que se indicara cuál de las respuestas no debía tenerse en cuenta por ser falsa. Y el tribunal llegó a la conclusión de que se trataba de la opción b). Esta conclusión es compartida por los apelantes.
Para empezar, destacan que las demandas no habrían puesto en cuestión que la respuesta b) era la correcta. También el informe aportado por el IFAS habría llegado a la conclusión de que esa opción era totalmente falsa desde un punto de vista técnico (y por tanto, la correcta). En la vista tampoco se habría cuestionado ese extremo.
Seguidamente, el recurso cuestiona que el argumento proporcionado por el magistrado para anular la pregunta sería excesivamente ambiguo. Niega que, tal y como afirma esta, existiera ningún margen de ambigüedad en relación con la respuesta b). El único margen de ambigüedad se daría en la respuesta a). También niega el que el señor Feliciano se hubiera inclinado por dar por buena la respuesta b), dado que, a su juicio, habría sido claro cuando reconoció que la afirmación contenida en la opción b) era radicalmente falsa.
Los apelantes consideran que el juzgador habría incurrido en incongruencia, dado que nadie habría cuestionado la respuesta b).
A continuación, el recurso analiza la respuesta a), que las demandas consideraban que también era falsa. De tal modo que, según su tesis, existirían dos respuestas correctas a la pregunta. Destaca que la sentencia no llegaría a afirmar la existencia de dos respuestas correctas. Simplemente hablaría de «un margen demasiado amplio de ambigüedad».
En cualquier caso, los apelantes niegan que la respuesta a) pueda darse por correcta. Reconocen que existiría alguna controversia circunscrita a un caso muy particular, que sería el de las prótesis aórticas, en el que el INR debería ser de entre 2,0 y 3,0. No obstante, las propias impugnaciones reconocerían que, durante los tres primeros meses después del recambio valvular deben administrarse dicumarínicos con INR entre 2,5 y 3,5 en el caso de todas las prótesis. Pasado ese tiempo, con una prótesis aórtica moderna de doble hemidisco y sin factores de riesgo, el nivel de anticoagulación habría de reducirse a un INR de 2,0 a 3,0. Sin embargo, el nivel habría de mantenerse para el resto de prótesis. Del mismo modo, en algunos modelos antiguos de prótesis aórtica habría que mantener el mismo nivel. De lo dicho, el recurso extrae la conclusión de que las impugnaciones estarían sosteniendo que la respuesta a) sería falsa apoyándose en un caso particular.
Seguidamente, el recurso analiza los tres informes periciales obrantes en autos. Defiende que el elaborado a instancias de IFAS sería el único que contendría un análisis exhaustivo, argumentaciones técnicas y científicas y una amplia bibliografía para justificar su opinión. Los otros dos informes se limitarían, a su juicio, a realizar afirmaciones apodícticas. De tal modo que, según su criterio, únicamente habría que tomar en consideración el informe del señor Feliciano.
Por otro lado, el recurso hace referencia al manual de terapéutica de atención primaria del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco. En él se indicaría que el INR debe estar entre 2,5 y 3,5 para prótesis valvulares mecánicas. De tal modo que este documento corroboraría el informe pericial realizado a instancias del IFAS.
La defensa de don Carlos Daniel y otros también sostiene que la sentencia habría infringido la norma de la discrecionalidad técnica de la administración, recogida en el artículo 55.2.d) del EBEP. Para llegar a esa conclusión, explica que el único informe pericial que se podría tomar en consideración sería el elaborado por el señor Feliciano. Y este sería claro al afirmar que no se habría cometido ningún error técnico. Por su parte, el informe del señor Felix no cumpliría con la exigencia de demostrar la existencia de un inequívoco y patente error técnico, dado que únicamente expondría una opinión técnica diferente. De tal modo que, a su juicio, la sentencia no se habría basado en ningún informe pericial que avale sus conclusiones en relación a la pregunta 26.
Igualmente, el recurso sostiene que la sentencia habría infringido el artículo 9.3 de la Constitución, que introduce la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Explica que únicamente cabría anular la pregunta de un proceso selectivo en aquellos casos en que se haya producido un error claro. Comoquiera que en el caso que nos ocupa no se habría producido tal error, la actuación enjuiciada no merecería la calificación de arbitrariedad proscrita por el referido artículo 9.3. De tal manera que lo que habría incurrido en arbitrariedad sería, precisamente, la anulación de la pregunta.
Por su parte, la defensa de doña Magdalena y otros también se alza contra la sentencia de instancia. Este recurso también se centra en la defensa de la corrección de la pregunta 26. Para ello, argumenta que, en los exámenes tipo test, se aplica la premisa de que todas las preguntas se realizan para la norma general. De tal modo que, aun cuando un caso podría tener particularidades, si no se especifica nada, hay que estar a esa norma general. Y la misma regla sería aplicable a las respuestas.
Por otro lado, el recurso explica que, en el procedimiento, se aportaron tres periciales con resultados contradictorios. Ahora bien, lo que ninguno de ellos habría hecho sería contradecir al señor Feliciano cuando hablaba de la norma general. Ello supondría que habría quedado acreditado que, en situaciones ordinarias, la respuesta a) sería correcta. Por consiguiente, la única respuesta falsa sería la b).
La defensa del IFAS se muestra de acuerdo con los dos recursos de apelación presentados por don Carlos Daniel y otros y doña Magdalena y otros. Explica que no interpuso recurso de apelación frente a la sentencia, pese a considerarla errónea, en un intento de cerrar rápidamente el proceso selectivo. No obstante, destaca que, durante todo el procedimiento judicial, habría defendido la corrección de su actuación.
El IFAS pone de relieve la exhaustividad y corrección del informe pericial elaborado, a su instancia, por el señor Feliciano.
Frente a él, señala que el informe elaborado por el señor Eutimio estaría basado en afirmaciones apodícticas sin apoyo en bibliografía alguna. Además, en ese informe no se habría incluido la pregunta 26 entre aquellas consideradas incorrectas. De hecho, ni siquiera se haría referencia a ella. De tal modo que, en la medida en que ese informe habría relacionado todas las preguntas que su autor consideraba erróneas, implícitamente habría reconocido que era correcta.
El informe del señor Felix, se limitaría a afirmar, de manera apodíctica, que la opción a) sería falsa. Ahora bien, únicamente haría referencias genéricas, sin identificar publicaciones concretas.
A partir de ahí, el IFAS sostiene que el tribunal calificador se habría mantenido dentro de los límites de la discrecionalidad técnica de la administración. Explica que una lectura sosegada de los informes periciales impediría llegar a la conclusión de que la opción a) sea falsa. Destaca que el artículo citado por los actores sería del año 1999. Sin embargo, la bibliografía citada en el informe aportado por el IFAS sería mucho más reciente.
Por otro lado, explica que el rango de INR propuesto en la respuesta a) sería un criterio general, que solo se cuestionaría para un caso concreto en bibliografía más antigua. Se trataría de una excepción referida a un tipo concreto de válvula cardiaca. Ahora bien, tal excepción no podría convertirse en el principio general contenido en el enunciado de la respuesta.
La conclusión que extrae el IFAS es la de que la única respuesta falsa sería la b) y, por lo tanto, la pregunta 26 sería correcta y no merecería ser anulada.
QUINTO.- POSICIÓN DE DON Juan Miguel.
Para concluir, don Juan Miguel reclama la confirmación de la sentencia de instancia. Para ello, defiende que la respuesta a) de la pregunta 26 sería tan correcta, si no más, que la respuesta b).
El escrito de oposición a la apelación considera que el pronunciamiento del magistrado sería coherente con la doctrina del Tribunal Supremo sobre las posibilidades de control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica en las pruebas tipo test. Señala que la pregunta 26 tendría una formulación equívoca y ofrecería dudas razonables sobre cuál sería la respuesta correcta. Ello conculcaría, a su juicio, el principio de racionalidad que habría de guiar un proceso de selección.
Destaca que el propio perito del IFAS, en la vista, habría reconocido el que las respuestas serían equívocas. Esta conclusión sería coincidente con diversa bibliografía invocada por los demandantes. Esta bibliografía permitiría concluir que las cifras de INR no podrían generalizarse en la forma pretendida por la respuesta a), dado que ello dependería del tipo y localización de la válvula. En concreto, hace referencia a la guía de actuación clínica de la Sociedad Española de Cardiología, publicada en la Revista Española de Cardiología.
A mayor abundamiento, el escrito de oposición a la apelación insiste en que el objeto de la pregunta 26 excedería de las competencias de los enfermeros, al referirse al manejo de medicación reservada al personal médico. Por tanto, excedería de los conocimientos que podrían exigirse a los enfermeros.
En esta instancia, el recurso ha quedado circunscrito al análisis de la validez de la pregunta 26 del segundo ejercicio de las pruebas selectivas para la provisión de 26 plazas de enfermero en el IFAS.
Es correcta la invocación que hace el magistrado de instancia al principio de discrecionalidad técnica del tribunal calificador. Ahora bien, no podemos pasar por alto que, en el caso que nos ocupa, nos movemos en el ámbito de una prueba de preguntas tipo test, que tiene unas especificidades propias. Así, a propósito de esta clase de pruebas, el Tribunal Supremo tiene dicho, por ejemplo, en su sentencia de dieciséis de febrero de 2015 (rec. 3.521/2013), lo siguiente:
«Es notoria la consolidación de la doctrina de este tribunal acerca del control de la denominada 'discrecionalidad técnica' (por todas sentencia de 26 de febrero de 2013, recurso de casación 224/2012, 12 de marzo de 2014, recurso de casación 23/2013 y 4 de junio de 2014, recurso de casación 376/2013) aplicando a la misma las técnicas de control de los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales de derecho.
Y de la doctrina destaca el paso de cumplir el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad, art. 9.3. CE, motivando el juicio cuando así fuere exigido por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación ( sentencia de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002, reproducida por la de 4 de junio de 2014 antes citada).
Y en la sentencia de 18 de mayo de 2007, recurso de casación 4793/2000, reproducida en la de 26 de febrero de 2013, recurso de casación 2224/2012, enjuiciando anulaciones de preguntas tipo test por incurrir en error en su formulación se dijo FJ 4º.
'El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción.
La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cuál puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.
Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cuál es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse'.
Lo anterior lleva a reiterar también lo dicho en el FJ quinto de la sentencia de 26 de febrero de 2013 acerca de las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para que puedan tenerse por válidas.
Se recalca que 'de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; esto es, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el tribunal calificador.
Lo cual supone que cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impondrá su anulación.
Criterio también seguido en sentencia de 16 de febrero de 2011, recurso de casación 1473/2008.»
Hemos de ver, pues, si el juzgador acertó al anular la pregunta 26. Esta decisión la adoptó por cuanto, a su juicio, existía un amplio margen de ambigüedad, dado que podrían considerarse correctas tanto la respuesta a) como la b). De tal modo que la pregunta señalada no cumpliría con los requisitos necesarios de claridad y certeza.
Ahora bien, no podemos pasar por alto el criterio generalmente aceptado por la jurisprudencia conforme al cual la valoración de la prueba corresponde al juzgador de instancia, de acuerdo con el principio de inmediación. De tal modo que no puede pretenderse que la instancia superior haga una nueva y diferente valoración de la prueba. Ello supone que únicamente podrá corregirse la valoración efectuada en la instancia en aquellos casos en que se haya incurrido en infracción del derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho o de las reglas de la lógica (en este sentido, sentencia de esta sala 326/2016, de doce de julio).
El enunciado de la pregunta anulada por la sentencia de instancia era el siguiente:
« Alicia es una mujer de 86 años portadora de una válvula cardiaca protésica en tratamiento con acenocumarol. El objetivo es mantenerla el máximo tiempo posible dentro de su rango terapéutico para evitar complicaciones. De las siguientes consideraciones, ¿cuál NO hemos de tener en cuenta por ser falsa?
a) El INR debe mantenerse entre 2,5 y 3,5.
b) El consumo crónico de alcohol potencia los efectos de los anticoagulantes orales.
c) Los ambientes cálidos potencian los efectos de los anticoagulantes orales.
d) La disfunción hepática potencia los efectos de los anticoagulantes orales».
Vemos, pues, cómo lo que se pedía a los aspirantes era que señalaran cuál de las respuestas era falsa. Los ahora apelantes defiende que únicamente la opción b) tenía esa condición. A este respecto, hemos de inidicar que en ningún caso se ha cuestionado que esa opción b) fuera falsa y, por consiguiente, correcta. Lo que se planteó por don Juan Miguel y se apreció por el juzgador de instancia era que la opción a) era igualmente falsa. De tal modo que la pregunta ofrecería dos respuestas válidas. A mayor abundamiento, el ahora apelado sostiene que la pregunta debería ser excluida en todo caso, debido a que se referiría a una competencia de los médicos, y no de los enfermeros.
Para sostener su postura, don Juan Miguel sostiene que no podría afirmarse, con carácter general, que las cifras de INR han de mantenerse entre 2,5 y 3.5. Argumenta que ello dependería del tipo y localización de la válvula. En apoyo de su razonamiento hace referencia a un artículo publicado en la Revista Española de Cardiología. Este indicaría que, en el caso de prótesis valvulares mecánicas, dentro de los tres meses siguientes al recambio valvular habrían de administrarse dicumarínicos con un INR entre 2,5 y 3,5. Trascurrido ese plazo, en los pacientes con una prótesis aórtica moderna de doble hemidisco y sin factores de riesgo asociado, el nivel de anticoagulación habría de reducirse a un INR de 2,0-3,0. Para otros modelos de prótesis, en pacientes con factores de riesgo asociado, para los recambios valvulares en posición mitral (independientemente del tipo de prótesis) y en los pacientes con recambio múltiple 23, la anticoagulación habría de mantenerse con un INR de 2,5-3,5. En el supuesto de prótesis valvulares biológicas, durante los tres primeros meses, se recomendaría tratamiento anticoagulante con un INR de 2,0-3,0. Trascurrido ese plazo, en el caso de pacientes con historia previa de embolismo, habría de mantenerse el tratamiento anticoagulante en los mismos términos. El artículo en cuestión, publicado en el año 1999, aparece unido a los folios 44 y siguientes del tomo II de las actuaciones. Igualmente, en la tabla Tao-Control (folio 94 del tomo IV de las actuaciones) se recogerían los índices INR recomendados, que variarían según el tipo de prótesis.
En relación a los informes periciales obrantes en autos, en primer lugar nos referiremos al elaborado por don Eutimio a instancias de don Juan Miguel. Pues bien, este no se refiere en ningún momento a la pregunta aquí cuestionada. Por consiguiente, nada puede aportar al esclarecimiento de los hechos.
En segundo lugar, encontramos el informe elaborado, a instancias de otra de las demandantes, por don Felix. En él sí que se hace referencia a la pregunta 26. En concreto, el perito afirma que la opción a) sería falsa. Para justificar su posición, hace referencia a la guía para el manejo de la terapia antitrombótica del ACC/AHA. Asociación americana del corazón. El colegio americano de Cardiología. La Sociedad Española de Cardiología. Señala que en ella se marcarían diferentes rangos de anticoagulación según el tipo de válvula cardíaca. Tales rangos estarían, en la mayoría de los casos, entre 2 y 3.
Por último, encontramos el informe emitido, a instancias del IFAS, por don Feliciano. Es precisamente este en el que se basó el magistrado de instancia para dictar su sentencia. O, más concretamente, en su intervención en la vista. Y es que, en su informe escrito, lo que manifiesta el perito es que la respuesta a) de la pregunta 26 no puede ser considerada como falsa. Para llegar a esa conclusión, analiza la bibliografía propuesta por los recurrentes en apoyo de su pretensión. No obstante, destaca que la bibliografía más reciente consideraría, como rango terapéutico adecuado para la prótesis valvular, el de INR 2,5-3,5. De tal modo que existirían discrepancias entre algunas fuentes documentales. En cualquier caso, los trabajos que recomendarían, en casos concretos, un rango ligeramente inferior, serían conscientes de que estas no serían las únicas recomendaciones existentes.
Pues bien, lo cierto es que, pese a lo manifestado por el magistrado de instancia, el perito del IFAS, en su intervención en la vista, mantuvo el mismo criterio que había plasmado en su informe escrito. Y así, defendió que la única respuesta correcta que cabía en la pregunta 26 era la b).
Para resolver esta cuestión, no podemos perder de vista el hecho de que lo que se solicitaba es que se identificara la opción falsa. Sin embargo, a la vista de los diferentes informes periciales y de los documentos aportados a los autos, no puede llegarse a la conclusión de que la opción a) merezca ese calificativo.
Lo primero que llama la atención es el hecho de que ninguna de las partes ha cuestionado el hecho de que la opción b) era totalmente falsa; extremo este que, por tanto, no ofrece ninguna duda.
En cuanto a la opción a), es cierto que existen distintas opiniones entre los profesionales en relación al margen que ha de aplicarse dependiendo del tipo de prótesis y del tiempo trascurrido desde su colocación. Ahora bien, los márgenes ofrecidos por la respuesta entran dentro de lo generalmente aceptado. Además, hemos de tener en cuenta que el enunciado no especifica el tipo de válvula ni el tiempo trascurrido desde la operación. De tal modo que, tratándose de una pregunta tipo test, parece claro que lo que se está solicitando es que se tengan en cuenta valores generales, no criterios específicos para casos concretos. Y, aplicando esos criterios, no puede llegarse a la conclusión de que la opción a) pueda ser calificada como falsa. Se trataría, a lo sumo, de una respuesta general, que aceptaría matizaciones o precisiones, pero no falsa. Máxime, si tenemos en cuenta que había otra opción -la b)- que debía haber sido identificada por los aspirantes como claramente falsa, sin ofrecer ninguna duda al respecto.
Por otro lado, la defensa de don Juan Miguel argumenta que la pregunta en cuestión no sería admisible, habida cuenta de que se referiría a una competencia propia del médico, y no del enfermero. Pues bien, este argumento se plantea como una mera afirmación apodíctica. De hecho, los informes periciales aportados no analizan la cuestión desde este punto de vista, sino únicamente desde el de la corrección de su formulación. A partir de ahí, hemos de tener en cuenta que no se ha alegado que la materia en cuestión no estuviera incluida en el temario del ejercicio. Siendo cierta tal inclusión, hemos de entender que estamos dentro del ámbito de la discrecionalidad técnica del tribunal calificador, que no podría ser sustituida en la vía jurisdiccional sin que se haya acreditado la comisión de error notorio alguno que haya que corregir.
Conforme a lo razonado, hemos de dar la razón a los apelantes y, en consecuencia, estimar el recurso de apelación planteado. Ello nos lleva a resolver el asunto de instancia en el sentido de declarar que la pregunta número 26 se formuló correctamente y, por consiguiente, no se apreciaba en ella la existencia de error que exigiera su supresión del ejercicio. Por consiguiente, ha de desestimarse el recurso contencioso-administrativo planteado contra el acuerdo de la junta de gobierno del IFAS de veintiséis de diciembre de 2018.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de veintitrés de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y dado que se está estimando el recurso de apelación planteado, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.
Fallo
Estimando el recurso de apelación 1.001/2020, planteado por los procuradores de los tribunales don Luis Pablo Abadía Rodrigo, actuando en nombre y representación de don Carlos Daniel y otros, y doña Yolanda Cortajarena Martínez, actuando en nombre y representación de doña Magdalena y otros, contra la sentencia 73/2020, de tres de junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao, debemos:
1º) Revocar y dejar sin efecto el pronunciamiento estimatorio de la sentencia.
2º) Juzgando el asunto de instancia, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Juan Miguel frente al acuerdo, de veintiséis de diciembre de 2018, de la junta de gobierno del Instituto Foral de Asistencia Social de Vizcaya, por el que se desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a determinadas preguntas del segundo ejercicio de las pruebas selectivas para la provisión de 26 plazas de enfermero.
3º) No hacemos expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.
Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 1001 20, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.