Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 235/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 888/2018 de 08 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 888/2018

SENTENCIA NÚMERO 235/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a ocho de junio de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 888/2018 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto el 19 de enero de 2018 contra comunicaciones, con fecha de registro de salida 15 de diciembre de 2017, de la Administración de la Seguridad Social 01/80 de la Dirección Provincial en Araba/Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social, por las que se trasladó variación de jornada de trabajo, modificación de clave identificativa del contrato de trabajo en las actuaciones ante la Tesorería General de la Seguridad Social, Régimen General, en relación con (i) contrato de trabajo correspondiente al alta de fecha 25 de noviembre de 2016 de Dª. Ruth, siendo nuevo valor de la clave identificativa del contrato de trabajo 100 indefinido, tiempo completo ordinario, así como en relación con (ii) la trabajadora Sagrario, siendo nuevo valor de la clave identificativa del contrato de trabajo 200 indefinido a tiempo parcial ordinario.

Son partes en dicho recurso:

- Demandante: Dª. Tarsila, representada por la Procuradora Dª. Marta Ezcurra Fontán y dirigida por la letrada Dª. Marta Tabara Fontán.

- Demandada: Tesorería General de la Seguridad Social [-Dirección Provincial de Araba/Álava-], representada y dirigida por Letrada de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -El día 5 de noviembre de 2018 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora Dª. Marta Ezcurra Fontán actuando en nombre y representación de Dª. Tarsila, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la actuación de la Tesorería General de la Seguridad Social identificad en el encabezamiento; quedando registrado dicho recurso con el número 888/2018.

SEGUNDO. -En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se anulen las resoluciones impugnadas, al no haber cometido la demandante ninguna irregularidad que las justifique, con condena en costas a la contraparte.

TERCERO. - En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime la demanda y, en consecuencia, confirme la resolución administrativa recurrida.

CUARTO. -Por Decreto de 11 de abril de 2019 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO. - El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO. - En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO. -Por resolución de fecha 01/06/2021 se señaló el pasado día 08/06/2021 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO. -En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso.

Tarsila recurre la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto el 19 de enero de 2018 contra comunicaciones, con fecha de registro de salida 15 de diciembre de 2017, de la Administración de la Seguridad Social 01/80 de la Dirección Provincial en Araba/Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social, por las que se trasladó variación de jornada de trabajo, modificación de clave identificativa del contrato de trabajo en las actuaciones ante la Tesorería General de la Seguridad Social, Régimen General, en relación con (i) contrato de trabajo correspondiente al alta de fecha 25 de noviembre de 2016 de Dª. Ruth, siendo nuevo valor de la clave identificativa del contrato de trabajo 100 indefinido, tiempo completo ordinario, así como en relación con (ii) la trabajadora Sagrario, siendo nuevo valor de la clave identificativa del contrato de trabajo 200 indefinido a tiempo parcial ordinario.

El recurso contencioso-administrativo se interpuso el 5 de noviembre de 2018 contra la identifica como desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada presentado.

Lo que se calificó como recurso de alzada fueron las alegaciones presentadas el 19 de enero de 2018 contra las comunicaciones de modificación de clave identificativa del contrato de trabajo a las que nos hemos referido, que la Tesorería General de la Seguridad Social calificó como recurso de alzada, lo que se trasladó a la demandante por comunicación de fecha 15 de febrero de 2018 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, con remisión a la fecha de entrada del recurso de alzada y al plazo de resolución, indicando que, superado, tendría los efectos del silencio administrativo negativo.

La Tesorería General de la Seguridad Social, en el trámite del recurso de alzada, dio traslado para alegaciones a ambas trabajadoras, quienes vinieron a rechazar lo pretendido por la Tesorería General de la Seguridad Social, en el fondo para ratificar lo que se defendió por la demandante como empleadora, recordando que una de las trabajadoras, Ruth, era hija.

El expediente administrativo, folios 30 a 32, consta resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de 10 de mayo de 2018, que desestimó el recurso de alzada.

SEGUNDO. - La demanda.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, insistiendo en dirigirse contra la desestimación presunta del recurso de alzada, para anular las resoluciones recurridas y, en concreto, declara que la demandante no ha cometido ninguna irregularidad que justifique la variación de datos de las trabajadoras.

La justificación de las pretensiones de la demandante las encontramos en el relato de hechos de la demanda, dado el contenido de sus fundamentos de derecho.

1.- Destaca, en este ámbito, la ausencia de motivaciónde la Administración en relación con lo que por ella se pretende sobre ambas trabajadoras, señalando que se recurre la modificación en relación con las comunicaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social, indicando que lo es remitiendo a la información y datos que la demandante posee respecto a ambas trabajadoras y destacando que lo es sin poder determinar si lo que se alega tiene o no que ver con las resoluciones recurridas, porque estas no dan ningún dato, ningún motivo, ni contienen fundamentación de las actuaciones llevadas a cabo y su justificación, incluso destacando que ni siquiera las comunicaciones llevan fecha.

Con ello insiste en la ausencia de la más mínima motivación, por no existir las razones por las que la Administración adoptó la decisión, dado que no se ha dado ningún motivo que justifique la actuación recurrida.

Se remite a las exigencias de la motivación de los actos administrativos, con remisión a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a las pautas de la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo común, así como a sentencias varias de los tribunales, defendiendo la relevancia del vicio de la ausencia de motivación, destacando que, en este caso, se da la indefensión referida en el art. 48.2 de la Ley 39/2015, a lo que concluye en el vicio de invalidez que se defiende con la demanda.

Tiene presentes las alegaciones que realizó en enero de 2018 en relación con las comunicaciones, que, finalmente, se consideraron como recurso de alzada, que, al aludir al informe de la Inspección de Trabajo de 11 de mayo de 2018, que, se dice, fue posterior a las resoluciones recurridas en alzada, preguntándose en qué se basaron estas, previas al informe.

Se remite a la relevancia, a efectos de motivación, de los informes cuando se integran en las resoluciones recurridas en los términos de la legislación de procedimiento administrativo.

2.- Tras ello, la demandante se refiere a lo que considera que a ella le consta, que en el 10 de noviembre de 2018 se giró visita de la Inspección al local donde desarrollaba la actividad de hostelería, denominado Bar Nabois, que en el establecimiento se encontraba la demandante y las trabajadoras, Sagrario y Ruth, pero que esta última era menor de 30 años, tenía 18, y se encontraba estudiando, constando dada de alta en el Régimen General por horas, 5 horas a la semana, que suele realizar los viernes por la tarde y algún sábado, porque el resto del tiempo estaba estudiando.

Se soporta en relación con lo que ya se ha trasladado en su momento, certificado del Colegio Paula Montal para acreditar que Ruth está matriculada en el centro escolar en Segundo de Formación Profesional Básica, nos remitimos al folio 41 de los autos, acudiendo a clase de 8 a 14 horas de la mañana.

Con ello defiende que acreditado está que era imposible que la trabajadora estuviera contratada a jornada completa, añadiendo que las inspectoras hablaron con ambas trabajadoras y se las puso de manifiesto tal extremo, indicándose que Ruth era hija de la empleadora, de la demandante, y que estaba estudiando, y que acudía a ayudar en el bar los viernes y los sábados.

Añade que se preguntó a la otra trabajadora cuál era el horario, manifestando que solo trabajaba los viernes de 21 a 23 horas, por ello, dos horas únicamente los viernes, como constaba en el contrato.

Reconoce que no se disponían de hojas de registro, principalmente, debido a que la trabajadora contratada 5 horas semanales era hija de la empleadora y la otra trabajadora solo trabajaba los viernes 2 horas, remitiéndose al art. 12.5.h) del Estatuto de los Trabajadores, para destacar que admitía prueba en contrario.

Señala que, en este caso, la prueba en contrario es la declaración de las trabajadoras, además con remisión a documental del centro educativo en relación con Ruth.

Rechaza que se aplique mecánicamente el artículo en cuestión, cuando, en este caso, existen pruebas que desvirtúan la presunción en la actuación de la Inspección, presunción que fue la que aplicó la Administración y ello con remisión a pronunciamientos del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

Ratifica que, en este ámbito, de modo alguno en el presente caso la Administración ha ejercitado debidamente la carga de la prueba para acreditar la culpabilidad y responsabilidad de la demandante en la comisión de presuntas infracciones, destacando que son las propias trabajadoras las que indican cuál es su jornada laboral, sin que exista contradicción entre sus declaraciones y la documentación que se aportó y la existente en la base de datos de la Seguridad Social, insistiendo en que se desvirtuó la presunción contenida en el artículo del Estatuto de los Trabajadores, antes referido.

Concluye la demanda destacando que la actividad que desarrolla la demandante en su negocio no requiere que tenga contratado una persona a tiempo completo y mucho menos a dos en un bar que permanece abierto 12 horas, que no se dan comidas ni cenas, siendo la demandante quien está en el bar todo el día, necesitando el apoyo los viernes y los sábados, pero no el resto del tiempo y menos de su hija que se dedica a sus estudios.

En el curso de los autos se ha practicado, a instancias de la demandante, prueba testifical de ambas trabajadoras y se ha aportado certificación del Colegio Paula Montal, en la que, en relación con la trabajadora Ruth, en relación con el curso 2017-2018, añade que la primera parte del curso se desarrolló con la asistencia al propio centro, cursando las asignaturas correspondientes a ese periodo, y la segunda parte del curso, realizó prácticas en el centro de trabajo asignado, con el seguimiento de la tutora del colegio, teniendo un resultado satisfactorio; EN certificación, de fecha 17 de mayo de 2019, la Directora del Colegio añade que las ausencias ocasionadas fueron por diversos motivos justificados en su momento y que estuvieron dentro de las permitidas para la obtención de la titulación aludida.

TERCERO. - Contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Interesa, con carácter preferente la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo y, subsidiariamente, la desestimación.

1.- La inadmisión del recurso por extemporaneidad se soporta con remisión a los artículos 38 [- ha de entenderse 46 -], y 69. a ) [- he de entenderse art. 69. e) -] de la Ley de la Jurisdicción.

Ello soportado en que la demandante formalizó recurso de alzada que, entiende, desestimado por silencio, enlazando que no existía silencio sino resolución expresa de resolución, debidamente notificada, con remisión al expediente folio 33, en concreto la resolución de 10 de mayo de 2018 que desestimó el recurso de alzada, destacando que se notificó por medios telemáticos al autorizado RED de la demandante el 15 de mayo de 2018, siendo aceptada dicha notificación por el autorizado el 18 de ese mismo mes y año, con remisión a la certificación de acuse de recibo que consta al folio 33 del expediente.

Se dice que, por ello, no puede alegarse desconocimiento de dicha notificación y considerar que se ha producido silencio administrativo, insistiendo en la resolución expresa debidamente notificada, trayendo a colación la resolución de 3 de enero de 2018 de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social que fijó la fecha a partir de la cual las distintas actuaciones y procedimientos, en materia de Seguridad Social, se notificaran y comunicaran a través del sistema de notificaciones electrónicas, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 18 de enero de 20218, para remitirse a su contenido, para enlazar con la Orden ESS/485/2016, de 26 de enero.

Con todo ello, ratifica la inadmisibilidad por extemporáneo del recurso, por haberse interpuesto fuera del plazo de dos meses desde la notificación de la resolución expresa, insistiendo en que, además la notificación electrónica fue aceptada por el autorizado RED de la demandante, por lo que no podía alegar ahora desconocimiento de la resolución.

2.- Con carácter subsidiario se remite a los hechos de los que recogió el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, obrante a los folios 1 a 2 del expediente.

Destaca que ello fue el soporte de las resoluciones de 15 de diciembre de 2017 de modificación de los contratos de trabajo, código cuenta de cotización de la demandante.

Tiene presente el recurso de alzada y la resolución que recayó, desestimatoria del mismo, de 10 de mayo de 2018.

(i) En primer lugar, responde a la falta de motivación en la que se insiste con la demanda, para remitirse a lo que implica la motivación de los actos administrativos y enlazar con la doctrina jurisprudencial, considerando que, en este caso, lo relevante es que no se causó indefensión, estaríamos, en su caso, en una irregularidad no invalidante, señalando que, en concreto, si estamos a las alegaciones que se calificaron como recurso de alzada, se desprende que la demandante conocía suficientemente y de forma íntegra los motivos en los que se fundaba la actuación administrativa, alegando en defensa de sus intereses cuanto tuvo por conveniente.

Añade que tuvo conocimiento puntual y fue requerida e informada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de las actuaciones llevadas a cabo y el porqué de las mimas, pudiendo haber tenido acceso al expediente desde el primer momento.

Con ello ratifica que, por tanto y en todo caso, no se ha producido indefensión a la demandante, porque pudo efectuar las alegaciones que tuvo por conveniente en defensa de sus derechos, refiriéndose expresamente en los mismos a los motivos en que funda la actuación administrativa recurrida.

(ii) En relación con la cuestión sustantiva o de fondo, se remite al art. 12.4.c) del Estatuto de los Trabajadores, enlazando con la relevancia del registro de jornada, señalando que resulta especial en relación con la regulación del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, medio que se habilita por el Estatuto de los Trabajadores para facilitar a los trabajadores la prueba de la realización de la hora efectivamente trabajadas, añadiendo que, asimismo, sirve a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para poder controlar, en el ejercicio de sus funciones, de vigilancia y exigencia del cumplimiento de la legislación laboral, en relación con lo que implica el tiempo de trabajo.

Se dice que, en este caso, atendiendo a las declaraciones espontáneas de las trabajadoras en el momento de la visita de Inspección, a la ausencia de registro de jornada, donde figuren las horas de entrada y salida del centro de trabajo, y el horario de apertura del establecimiento de 8:30 a 00:00 horas, se concluye que la contratación a tiempo parcial de las trabajadoras en la empresa demandante no respondía a jornadas reales realizadas por las trabajadoras.

Ratifica el incumplimiento de la obligación legal del registro de jornada y, por ello, en este caso, procede aplicar la presunción prevista en el precepto del Estatuto de los Trabajadores.

Enlaza con conclusiones de sentencia del Tribunal Supremo, de la Sala de lo Social, y, alude a la STS 246/2017, de 23 de marzo, de la Sala de lo Social, casación 81/2016, respecto a la no obligación de las empresas de llevar un registro de jornada diario de la plantilla para comprobar el cumplimiento de jornada laboral.

En relación con ello señala que el Tribunal Supremo dio respuesta a las horas extraordinarias reguladas en el art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y, por ello, que no era extensivo a la regulación del art. 12.4.c), lo que, se dice, el art. 12.4 recoge una presunción iuris tantum en caso del incumplimiento de las obligaciones registrales, que es lo que aplicó la Tesorería General de la Seguridad Social en la resolución recurrida, enlazando con la singularidad de la jornada a tiempo parcial.

En este ámbito, retoma razonamiento recogido en el voto particular [- uno de los formulados a la STS 246/2017, de 23 de marzo, de la Sala de lo Social, casación 81/2016 -] de la sentencia del Tribunal Supremo, formulado por dos Magistrados, en el que se razonó [- en su consideración Segunda-] como sigue:

< < [...] A continuación, la posición mayoritaria señala [- se refiere al FJ 2º-] que la 'igualmente esta interpretación -la literal- es acorde con una interpretación lógico sistemática del precepto estudiado', que viene 'avalada -dice- por lo dispuesto en el artículo 12-4-c) del ET , sobre la obligación de registrar día y día y totalizar mensualmente todas las horas realizadas cada mes por el trabajador con contrato parcial y con obligación del patrono de entregar al operario un resumen mensual de las horas que trabaja obligándole a guardar esos resúmenes cuatro años (periodo de tiempo superior al de la prescripción del art. 59 del ET ), mandato innecesario si el legislador hubiese establecido la necesidad de registrar toda la jornada diaria, mediante un sistema que permita comprobar el cumplimiento horario pactado. Así mismo, la necesidad de llevar un registro para el control del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles, de la marina mercante y de ferroviarios que establecen los artículos 10-bis-5 y 18-bis-2 del RD 1561/1995 , sobre jornadas especiales de trabajo, y su Adicional Séptima, nos muestran que cuando el legislador quiere un registro de toda la jornada laboral y el control horario lo dice expresamente, pues, si quisiera que ese mandato fuese general no lo habría reiterado para supuestos especiales, sino que lo habría implantado con carácter general en el art. 34 del ET '.

Pues bien, sobre este argumento que -al entender de la opinión mayoritaria-alteraría la sistemática del precepto, conviene señalar, que efectivamente tras la reforma operada en el ET por el Real Decreto-Ley 16/2013, de 20 de diciembre, el artículo 12.4.c ) del mismo establece que 'la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.[...] > > .

Tras ello se remite a que los hechos comprobados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tienen la fuerza de la presunción legal de certeza, hoy recogida en el art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Se dice que la demandante como empresa no ha aportado prueba alguna que destruya la presunción iuris tantum, en concreto, la recogida en el art. 12.4 del Estatuto de los Trabajadores, tampoco los hechos comprobados por la Inspección.

Insiste en la relevancia de las declaraciones de las trabajadoras con motivo de la visita de inspección y de la documentación aportada, con lo que se llega a una conclusión, imposibilidad de acreditar la jornada real de las trabajadoras en la empresa, al no disponer esta del documento en el centro de trabajo que pueda seguir de guía para controlar la jornada.

CUARTO. - Inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad; notificación válida por el sistema RED de la resolución expresa desestimatoria del recurso de alzada; desde la fecha de notificación, hasta la interposición del recurso contencioso administrativo, transcurrieron mas de dos meses.

1.- Al entrar a resolver las cuestiones que se plantean en el presente recurso, debemos hacerlo, por su naturaleza y relevancia, con la de carácter procesal o procedimental que traslada la contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social, nos referimos a la pretensión de inadmisión del recurso por extemporaneidad, que es por lo que se interesa que se declare por la Sala la inadmisibilidad del art. 69.e) de la Ley de la Jurisdicción.

Ello ha de ponerse en relación con el art. 46.1 de la Ley de la Jurisdicción, cuando establece dos meses. desde la notificación de la resolución, como plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo.

Nos encontramos ante un supuesto en el que el recurso contencioso-administrativo, como recogemos en el FJ 1º, se interpuso el 5 de noviembre de 2018, con la peculiaridad de que se interpuso en relación con lo que se consideró desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto el 19 de enero de 2018, por ello transcurrido el plazo de tres meses que, en relación con los recursos de alzada, establece el art. 122.2 de la Ley 39/2015 para considerarlo desestimado presuntamente.

El debate se ha generado porque en las actuaciones consta en el expediente la resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de 10 de mayo de 2018 que, expresamente, desestimó el recurso de alzada, que enlaza con lo que refleja el folio último del expediente, en el que se deja constancia de la certificación de acuse de recibo de notificación realizada por medios telemáticos, con identificación del expediente, la destinataria de la notificación, la aquí demandante, que se puso a disposición la resolución antes referida que resolvió el recurso de alzada el 15 de mayo de 2018, constando la notificación afectada el 18 de mayo de 2018, dejando constancia de que el receptor era el autorizado RED Dubling Asesoría, S.L.U. y como nombre de usuaria de la RED Hortensia, identificando el número del usuario RED; así se certificó el 21 de mayo de 2018.

Por tanto, de tener que dar validez a esa notificación de 18 de mayo de 2018, nos encontraríamos manifiestamente ante un recurso extemporáneo, por lo que se debería acoger la causa de inadmisibilidad defendida por la Tesorería General de la Seguridad Social, dado que es relevante la interposición del recurso contencioso-administrativo el 5 de noviembre de 2018, cuando ya había recaído la resolución expresa desestimatoria y, en su caso, ya habría sido notificada, por lo que desde la fecha de la notificación, en mayo de 2018, manifiestamente había transcurrido el plazo de dos meses desde la notificación, plazo previsto en el art. 46 de la Ley de la Jurisdicción.

2.- En conclusiones la demandante señala que como trabajadora autónoma no tenía la obligación de realizar trámites con la Seguridad Social de forma telemática a través del sistema RED, sino a partir del 1 de octubre de 2018, con remisión a la Orden Ministerial ESS/214/2018, de 1 de marzo, que modificó la Orden Ministerial ESS/484/2013, de 26 de marzo.

Se dice que, aunque entró en vigor el 1 de abril de 2018, no era obligatoria sino a partir del 1 de octubre de dicho año.

Con ello se concluye que la notificación se debió practicar en el lugar señalado al efecto con la solicitud, con remisión al art. 41.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo, destacando que, en este caso, señaló domicilio de notificaciones en las alegaciones presentadas con el recurso de alzada, insistiendo en que la comunicación sobre la modificación de clave identificativo de los contratos, que eran objeto de recurso de alzada, se comunicaron a la demandante por medio de correo certificado en su domicilio, señalando que, tras presentar alegaciones que se consideraron recurso de alzada, se comunicó también por correo en el domicilio con fecha 15 de febrero de 2018, que había tenido entrada en el órgano competente para resolver el recurso de alzada.

Por ello defiende que todas las notificaciones realizadas a la demandante se hicieron por correo en su domicilio, calificando de curioso que la desestimación del recurso de alzada, la única que ponía fin a la vía administrativa, no se envía por correo, añadiendo que además Ruth recibió comunicación de todas las notificaciones, como consta en el expediente, presentando alegaciones a todas ellas, cuando, curiosamente, la desestimación del recurso de alzada tampoco se comunicó.

Añade la demanda que se ha puesto en contacto con la persona que, supuestamente, recibió la notificación, habiendo comunicado que no tenía constancia de la recepción de la misma, añadiendo que, además, no era la primera vez que ocurría, porque se le había indicado que habían recibido notificaciones que no las habían recibido.

Con ello, parte de que no se ha acreditado, por tanto, la recepción de la notificación de la desestimación del recurso de alzada sin que conste acreditado la relación existente entre la persona que, supuestamente, recibió la notificación y la demandante.

Insiste en recalcar que por qué se notifica por correo certificado en su domicilio todas las resoluciones excepto la desestimatoria del recurso de alzada.

Ratifica, por tanto, que debió notificarse en el domicilio indicado al efecto de notificaciones.

3.- La demandante se refiere a la Orden ESS/214/2018, de 1 de marzo, por la que se modifica la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo, por la que se regula el Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social, publicada en el BOE de 6 de marzo de 2018, que, en lo que interesa, modificó el art. 2 de la ESS/484/2013, y que en su Disposición Transitoria 1ª, respecto a la incorporación al sistema RED de los trabajadores por cuenta propia autónomos, precisó lo que sigue:

< < Los trabajadores por cuenta propia o autónomos a los que se refiere el artículo 2.2.b) de la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo, que en la fecha de entrada en vigor de esta orden figuren en alta en el régimen correspondiente y no estuvieran incorporados en el Sistema RED, deberán proceder a su incorporación al mismo, en cualquiera de las formas previstas en el citado artículo, dentro de un plazo de seis meses, a partir de aquel en que tenga lugar dicha entrada en vigor.

La incorporación al Sistema RED prevista en el párrafo anterior determinará, asimismo, la inclusión obligatoria de esos trabajadores en el sistema de notificación electrónica mediante su comparecencia en la sede electrónica de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social (SEDESS), conforme a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 3.2 de la Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo > > .

Lo relevante es que incluso ya, con carácter previo a la reforma de 2018, la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo, por la que se regula el Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social en su art. 2, al regular el ámbito de aplicación subjetivo, incorporaba incluso a los trabajadores por cuenta propia o autónomos en el sistema RED, aunque no tuviera trabajadores, además de destacar que ya en dicho art. 2, además de prever la incorporación obligatoria en relación con los sujetos responsables de la obligación de cotizar, referido en el apartado 2, recogía que podrían incorporarse voluntariamente los restantes sujetos responsables.

Ese marco normativo lleva a acoger la causa de inadmisibilidad y a rechazar los reparos que en conclusiones traslada la demandante, porque, en este caso, todo conduce a la vinculación para la demandante de la notificación electrónica a través del sistema RED, ya que, por un lado, lo sería al tener trabajadoras por cuenta ajena, con independencia de la jornada, debate que no incide a estos efectos y, singularmente, porque, en su caso, debía considerarse que la incorporación había sido voluntaria.

Recordar que la Disposición Transitoria 1ª de la Orden ESS/214/2018, de 1 de marzo, por la que se modifica la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo, por la que se regula el Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social, fija el plazo de seis meses desde su entrada en vigor, por ello hasta el 1 de octubre de 201, por haber entrado en vigor el 1 de abril de dicho año, como fecha en la que los trabajadores por cuenta propia o autónomos, debían proceder a la incorporación al sistema RED, lo que tiene incidencia, exclusivamente, en relación con quienes no se hubieran integrado ya voluntariamente y, por ello, asimismo, en relación con quienes no hubieran tenido obligación de hacerlo, respecto a aquellos integrados en el RETA que tuvieran trabajadores, por lo que, en este caso, todo conduce a que la demandante estaba vinculada por el sistema RED.

Además, debemos destacar, que las actuaciones dejan constancia, como recogió la resolución recurrida, en relación con los antecedentes, que tras la citación para comparecencia a la demandante ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para el 16 de noviembre de 2018, compareció Martina, de Asesoría Dubling, como asesor externo de la empresa, lo que ha de ponerse en relación con la autorizada RED Dubling Asesoría, S.L.U., recogida en la certificación que obra en el expediente en su folio último, a la que nos hemos referido.

Además, contundente ya en sí mismo para tener que acoger la causa de inadmisibilidad pretendida, para dar validez a la notificación en mayo de 2018, es que no existe ninguna prueba que rebata lo que se debe extraer de la certificación que consta al folio último del expediente, que el autorizado RED Dugling Asesoría, S.L.U. tenía la vinculación, en la que inciden las actuaciones, en relación con la demandante, como destinataria de la notificación que dio respuesta expresa desestimatoria al recurso de alzada.

Asimismo, nada se ha trasladado sobre que no se recibiera la notificación, la que se aceptó en los términos que refleja la certificación y, en concreto, que la actuación se llevara a cabo por la usuaria Hortensia.

Ello ha de ponerse en relación con la complementaria Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo, por la que se regulan las notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos en el ámbito de la Seguridad Social, hoy en día sustituida por la Orden ISM/93/2020, de 24 de septiembre, que ha de enlazarse en relación con la autorización para actuar a través del sistema RED con lo que recoge el art. 5 de la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo, que regula el sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social, en concreto con, la regulación sobre la habilitación por los autorizados a través del sistema RED, para, entre otras, la emisión electrónica de datos o documentos y para la recepción de comunicaciones y notificaciones, señalándose que todo ello se puede realizar tanto por el autorizado como por los usuarios que se designen, con expresa previsión de que las transmisiones de datos o documentos realizadas por los usuarios a través del sistema RED, así como las comunicaciones y las notificaciones de las actuaciones administrativas que reciban de la Tesorería General de la Seguridad Social, se entenderán transmitidos y recibidos por el autorizado.

Por todo ello, en conclusión, con independencia de que en el expediente consten, efectivamente, que las notificaciones previas se realizaron directamente a la interesada, ello no condicionaba la validez de la notificación practicada a través del sistema RED en los términos que reflejan las actuaciones y que hemos valorado, en concreto en relación con el contenido del documento último del expediente, al que la Sala debe estar necesariamente, para ratificar que era una notificación vinculante para la interesada.

Ello condiciona la decisión que debe acordar la Sala, porque, partiendo de la notificación de la resolución expresa desestimatoria del recurso de alzada en mayo de 2018, cuando se interpuso el recurso contencioso-administrativo, el 5 de noviembre de dicho año, lo fue manifiestamente transcurrido el plazo de dos meses del art. 46 de la Ley de la Jurisdicción.

Aquí estamos ante el singular supuesto en el que la resolución expresa desestimatoria recae y se notifica con carácter previo a la interposición del recurso contencioso-administrativo, no ante el supuesto, que tiene peculiaridades, de interposición de recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, con resolución expresa desestimatoria posterior, que viene a confirmar el sentido desestimatorio del silencio, contra el que ya existía recurso contencioso- administrativo, peculiaridades y supuesto que no es en el que nos encontramos, por lo que no cabe incidir en qué consecuencias, en su caso, hubiera tenido tal circunstancia.

Todo ello lleva a ratificar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, así se debe declarar, lo que hace innecesario entrar en consideraciones sobre la cuestión de fondo, en relación con el tipo de jornada que ratificó la Tesorería General de la Seguridad Social, por la ausencia de registro de jornada, en relación con contrataciones a tiempo parcial, en relación con los efectos derivados de la regulación recogida en el art. 12.4.c) del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido 2015, normativa incorporada por el Real Decreto Ley 16/2013, por la presunción de estar ante un contrato celebrado a jornada completa, cuando se incumple la obligación de llevar el registro de jornada en los términos exigidos, aunque sea siempre, salvo prueba en contrario.

Todo ello al margen de que la demandante, como empleadora, haya podido regularizar, de conformidad al ordenamiento jurídico, cumpliendo las exigencias legales, las relaciones laborales que pueda haber seguido manteniendo, ya con las que en las actuaciones figuran como empleadas, nos referimos a Ruth y a Sagrario, como, en su caso, en relación con terceras personas.

En conclusión, ratificamos la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por ser extemporáneo.

QUINTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso contencioso-administrativo se han de imponer las costas a la demandante, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, siguiendo los criterios que la Sala aplica en relación con materias análogas a la presente, en 300 euros como cantidad máxima que por todos los conceptos se pueda girar por la Tesorería General de la Seguridad Social, administración demandada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Declaramos la inadmisibilidad, por extemporáneo, del recurso 888/2018interpuesto por Tarsila el 5 de noviembre de 2018, contra la que identificó como desestimación presunta de recurso de alzada, que había sido expresamente resuelto, con carácter desestimatorio, por resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial en Araba/Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social de 10 de mayo de 2018, notificada el 15 de mayo de 2018.

2º.- Imponemos las costas a la demandante en los términos del fundamento jurídico quinto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0888 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.