Sentencia Administrativo Nº 2351/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 812/2009 de 10 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02351/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 812/2009

RECURRENTE:

Delegación del Gobierno en Madrid

Abogado del Estado

RECURRIDO:

José

Letrado Don José Rojo Vergara.

S E N T E N C I A

Nº 2351

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D.ª Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D.ª Sandra González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a diez de diciembre de dos mil nueve

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelación nº812 de 2009 dimanante del Procedimiento Abreviado número 339/2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado (Delegación del Gobierno en Madrid) asistida y representada por el Abogado del Estado contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado José asistido y representado por el Letrado Don José Rojo Vergara.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14 de enero de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 339 de 2007 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal «Debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. José , nacional de Moldavia, contra la resolución de la Excma. SrªDelegada del Gobierno en la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha 7 de Febrero de 2007, dictada en expediente n° NUM000 , Ref NUM001 de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación, GOE III, por la que se ordena la expulsión del territorio nacional español del demandante con prohibición de entrada por 3 años, declarando la resolución administrativa impugnada contraria a Derecho y anulándola en consecuencia.- Sin costas.- Contra esta sentencia cabe recurso de apelación en ambos efectos ante éste Juzgado y para ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de quince días, desde su notificación en forma.- Notifíquese esta resolución a las partes personadas.- Remítase testimonio de la misma a la Administración demandada, con devolución del expediente administrativo, interesando acuse de recibo.-Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.»

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 28 de enero de 2.008 el Abogado del Estado interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que en su momento previos los trámites legales se dictara sentencia revocando la resolución apelada.

TERCERO.- Por providencia de fecha 29 de enero de 2.009 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada por plazo de quince días para que pudieran formalizar oposición presentándose por el Letrado Don José Rojo Vergara en nombre y representación de José el día 17 de marzo de 2009 oponiéndose al escrito de apelación con base en las alegaciones que tuvo por pertinentes y termino solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara sentencia confirmando la recurrida.

CUARTO.- Por providencia de 18 de marzo de 2.009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 10 de diciembre de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado cuestiona la Sentencia de instancia que declara la caducidad del expediente sancionador entender que no consta en el mismo la notificación de la resolución, por lo que debe tenerse por no efectuada. No puede admitirse que no se haya practicado la notificación ya que el propio recurrente en el escrito de demanda admite que el 20 de febrero de 2007 "se me ha notificado la resolución de al Delegación del Gobierno en Madrid por la que se impone la sanción de expulsión a José " acompañando copia de la resolución. El recurrente en la demanda no discute tal circunstancia sino la forma en la que se realiza la notificación y su destinatario Señala que la notificación es defectuosa y que por tanto había trascurrido el plazo de caducidad Las notificaciones en principio constituyen un requisito de eficacia, que no de validez, de las actuaciones administrativas, de lo que se sigue que cualquier infracción en esta materia de notificaciones no va a afecta a la validez del acto. Sin embargo, dado el Derecho Administrativo sancionador y sus conexiones con el Derecho Penal consideramos que dicho principio general debe decaer y que la Administración, habida cuenta los intereses en juego, debe cumplir de manera pulcra con los requisitos de notificación de las sanciones. En consecuencia, dado que la Administración no ha notificado personalmente al interesado la Resolución de expulsión, constando en el expediente su domicilio, y que tampoco en el escrito de alegaciones presentado en su momento se hacía mención ni aceptaban las partes en ninguna manifestación la notificación vía fax, la notificación se ha de considerar defectuosa, con los efectos del artículo 58.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Esta cuestión ha sido tratada por este Tribunal en la Sentencia de 4 de mayo de 2006 dictada en el rollo de Apelación nº 629 de 2.005 dimanante del Procedimiento Abreviado número 112 de 2.005, del mismo Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Madrid, en la que señalábamos que respecto de la cuestión planteada por la parte recurrente debe señalarse que conforme al artículo 98 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el, según el plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó la iniciación del mismo, transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución, se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el propio órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado la suspensión del mismo. Debe señalarse que el artículo 59 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado, mas a los efectos de la notificación como se señala en la Sentencia de instancia el artículo 58 apartado 4º establece que Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado. Y como se señala en la Sentencia de Instancia debiéndose citar la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de noviembre de 2003 , en relación con el artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , que estima bastante para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible, según los términos del artículo 59 de la referida Ley 30/1992 y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, siempre que quede constancia en el expediente. Por lo que en el supuesto enjuiciado que no existe constancia alguna de que la notificación haya resultado frustrada, sino que se efectuó con el resultado de O.K, a través del fax, al mismo número al que se había remitido la propuesta de resolución y desde el que se remitieron las alegaciones es evidente que debe darse como positivo el resultado de las notificaciones, considerando así salvaguardado el principio de defensa y contradicción. Por otra parte el Letrado está legitimado para recibir la notificación conforme al artículo 59 de la Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pues actúa como representante del interesado En el caso presente es evidente que el Letrado Don José Rojo Vergara es representante de José puesto que incluso así lo afirma en el escrito de demanda "actuando en nombre y representación de José " Por tanto ha de estimarse el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de Delegación del Gobierno en Madrid.

TERCERO.- Se deben analizar los motivos alegados en la demanda por la representación de José una vez descartada la existencia de caducidad del expediente debe evaluarse la alegación de que no se han respectado las garantías del procedimiento establecidas con carácter general en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas , ni tampoco las disposiciones más concretas aplicables al caso por indicación del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , Reglamento de Ejecución de la Ley de Extranjería, al haber omitido el trámite de la propuesta de resolución motivada y en la que se valoren debidamente las alegaciones presentadas por esta parte en su momento, conforme al artículo 131 del referido Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre . Ha de señalarse que no existe indefensión alguna, dado que dentro del procedimiento preferente se le ha dado la posibilidad de alegar otorgándose para ello un plazo de 48 horas (folios 6, 7, 8 y 9), en el que consta la firma del Letrado. El artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la redacción establecida por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 diciembre este establece que la tramitación de los expedientes de expulsión, en los supuestos de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 54 , así como las a), d) y f) del art. 53 , tendrá carácter preferente. Como la el supuesto es el de la letra a) es posible utilizar este procedimiento señalando el apartado 2 que cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado de la propuesta motivada por escrito al interesado, para que alegue lo que considere adecuado, en el plazo de 48 horas, advirtiéndole de las consecuencias de no hacerlo así. Se establece como criterio el de la oportunidad es decir la opción no reglada por parte del instructor, debiendo señalarse que se dio traslado de la propuesta motivada, se garantizó el derecho a asistencia letrada que se le proporcionará de oficio, en su caso, y a ser asistido por intérprete, si no comprende o no habla castellano, y de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos. Por último el precepto señala que si el interesado, o su representante, no efectuase alegaciones sobre el contenido de la propuesta o si no se admitiesen, por improcedentes o innecesarias, de forma motivada, por el instructor las pruebas propuestas, sin cambiar la calificación de los hechos, el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución con remisión a la autoridad competente para resolver. Esto es lo que ha ocurrido en el caso presente al no solicitarse prueba y no modificar las alegaciones los hechos en que se fundamentó la iniciación del expediente sancionador, por lo que el procedimiento se ha desarrollado correctamente. Y reiteramos ninguna prueba se ha rechazado pues ninguna prueba se ha propuesto en el expediente sancionador. Pero además el Tribunal Constitucional, en su sentencia 29/1989, de 6 de febrero , enfrentado a un supuesto en que se formuló pliego de cargos y se notificó una primera propuesta de resolución, pero no una segunda en la que se apreciaba la concurrencia de una circunstancia agravante de reincidencia, con el consiguiente incremento de la sanción, afirmó, en lo que a esta litis interesa, lo siguiente: "...esa falta de comunicación de la segunda y última propuesta de resolución ...constituye sin duda una violación del derecho constitucional del expedientado a su defensa en el seno del procedimiento administrativo sancionador e, incluso, más en concreto, como señala el Ministerio Fiscal, del derecho del interesado a ser informado de la acusación formulada contra él, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución ... Sin ningún género de dudas, el derecho a conocer la propuesta de resolución de un expediente sancionador, claramente estipulado en las normas del procedimiento administrativo, forma parte de las garantías que establece el artículo 24.2 de la Constitución, pues sin él no hay posibilidades reales de defensa en el ámbito del procedimiento..."; concluyendo con la afirmación de que la calificación de la falta y la consecuencia punitiva, (son) "elementos ... indispensables de toda acusación sobre los que debe versar el ejercicio del derecho de defensa". En conclusión, cabe afirmar que el derecho a ser informado de la acusación, que con la categoría de fundamental se garantiza en el artículo 24.2 de la Constitución, se satisface normalmente en el procedimiento administrativo sancionador a través de la notificación de la propuesta de resolución, pues es en ésta en donde se contiene un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad que se imputa, integrado, cuando menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia, y su subsunción en un concreto tipo infractor, y por la consecuencia punitiva que a aquélla se liga en el caso de que se trata. Excepcionalmente, aquel trámite podrá dejar de ser imprescindible, desde la óptica de la plena satisfacción del derecho fundamental citado, si en un trámite anterior se notificó aquel pronunciamiento preciso. Notificado el acuerdo de incoación del expediente que contenía la descripción de la conducta, la tipificación de la misma y la sanción a imponer la omisión de la propuesta de resolución incluso en el caso de proveerse este trámite en la normativa de aplicación, su omisión no genera indefensión por lo que no concurre dicho motivo de nulidad

CUARTO.- Se alega la infracción del principio de proporcionalidad, así como la falta de motivación de la resolución sancionadora respecto de la selección de la sanción, a saber la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa. Respecto de estas cuestiones al haberse impuesto la sanción de expulsión y no la de multa las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo (sección 5ª) de 28 de Febrero de 2007 y 9 de Marzo de 2007 , han señalado que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia la concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad , valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia". De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000 , ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), y el encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida, según el artículo 53 -b), pueden ser sancionados o con multa o con expulsión. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional", 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

QUINTO.- Del estudio del expediente administrativo se deduce que el recurrente efectivamente se encontraba indocumentado (no consta que portara o dispusiera de pasaporte) no aportándose dicho documento ni ante la administración ni ante el Juzgado desconociéndose por tanto si entro en territorio nacional por puesto habilitado para ello y además carecía de domicilio conocido estas dos circunstancias en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo son suficientes para agravar la sanción e imponer la expulsión y no simplemente la multa por lo que el recurso contencioso-administrativo ha de ser desestimado

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y no observando temeridad ni mala fe en el las partes no procede la condena en costas en primera instancia

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la Delegación del Gobierno en Madrid y en su virtud REVOCAMOS la Sentencia dictada el día 14 de enero de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 339 de 2007 y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Don José Rojo Vergara en nombre y representación de José contra la Resolución de fecha 7 de febrero de 2007 dictada por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, por la que se decreta la expulsión del hoy recurrente con la prohibición de entrada en España por un período de tres años, sin condena en costas en ni en primera ni en segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.