Sentencia Administrativo Nº 2356/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 131/2005 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 02356/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 001

VALLADOLID

65588

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2005 0100837

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000131 /2005

Sobre FUNCION PUBLICA

De D. Armando

Representante:

Contra: SUBDIRECCION GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS

Representante: ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº2356

ILMOS SRS.:

DON JESUS BARTOLOME REINO MARTINEZ

DON SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

En Valladolid a veintidós de octubre de dos mil ocho.

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el recurso contencioso-administrativo nº 131/2005, interpuesto por D. Armando , que como funcionario público asume su propia representación y defensa, siendo parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, impugnándose la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto ante la Subdirección General de Personal de Instituciones Penitenciarias de la solicitud deducida por el actor en reconocimiento de los servicios prestados en calidad de Abogado en turno de oficio, por la que , y habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998 .

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.

SEGUNDO.- Reclamado el expediente administrativo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998 , y una vez que fue remitido este, se dió traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda, alegando la legalidad del acuerdo recurrido.

CUARTO.- Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones.

QUINTO.- Se formuló por las partes el escrito de conclusiones prevenido en el artículo 62 de la LJCA señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 14 de octubre de 2008.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE FRESNEDA PLAZA

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación de la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto ante la Subdirección General de Personal de Instituciones Penitenciarias de la solicitud deducida por el actor en reconocimiento de los servicios prestados en calidad de Abogado en turno de oficio. Ulteriormente en fecha 9 de febrero de 2005, ya interpuesto el recurso, se dicta resolución expresa del citado recurso a la que se amplia la presente "litis" en el escrito de contestación a la demanda.

La parte recurrente alega, esencialmente, que a tenor del régimen establecido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , una vez que la resolución inicial se dictó transcurrido el plazo para resolver previsto en la normativa de aplicación, debió entenderse estimada su solicitud por silencio administrativo, por lo que la resolución extemporánea inicialmente dictada no se ajusta a Derecho como también lo es la resolución extemporánea por la que se resuelve el recurso de reposición.

SEGUNDO.- En este caso y así está admitido por la propia Administración en la resolución expresa por la que se desestima el recurso de reposición, la resolución inicial se encontraría notificada fuera del plazo de dos meses establecido para dictar resolución en el Real Decreto 1777/1994 , aun cuando el sistema de silencio ha de ser el positivo, no el negativo previsto en dicha norma reglamentaria, en cuanto que no se comprende en los supuestos de excepción a la norma general sobre silencio positivo prevista en el artículo 43.2 citado de la Ley 30/1992 , que exige norma con rango de ley para definir los supuestos de excepción al principio general de silencio positivo. Y ello conforme a lo establecido en la disposición adicional 29ª de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre que no incluye entre los supuestos de silencio negativo las solicitudes en materia de personal como la ahora analizada.

De esta forma, con carácter general, encontrándonos ante un supuesto de acto administrativo producido por silencio positivo, tal acto ha de entenderse ordinariamente como válido y producir los efectos que le son propios, siendo solo atacable por las vías de revisión de oficio o impugnación previa declaración de lesividad previstas en los artículos 102 y siguientes de la dicha Ley 30/1992 .

Abundando en ello ha de decirse que no sería, por lo tanto una mera ficción de acto a los efectos procedimentales de permitir atacar el mismo efectuando la impugnación pertinente, cual es propio del silencio negativo en la construcción tradicional del mismo.. En el caso analizado la Administración producido el acto no dirigió ninguna actuación tendente a su posible revisión de oficio, de conformidad con las previsiones del artículo 102 y siguientes de la reiterada Ley de Procedimiento Administrativo Común , siendo la producción de tal acto un límite a la ulterior actuación administrativa, de forma tal que no cabría un posible acto ulterior denegatorio de la solicitud, pues admitirlo vendría a suponer una atípica posibilidad de revisión de oficio (así se desprende de la dicción literal del artículo 43.4 de la Ley 30/1992 ).

TERCERO.- Mas con ser cierto lo anterior no puede desconocerse que existen casos auténticamente extremos en los que lo así obtenido por silencio administrativo positivo sería nulo de pleno derecho, de una forma patente y manifiesta de forma tal que en este caso se puede acudir a la doctrina tradicional -aplicable sobre todo en el ámbito urbanístico, concretamente en materia de licencias- de que el silencio positivo no puede servir de cauce para la obtención de derechos contrarios al ordenamiento jurídico. En este aspecto podemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2007, rec. 5184/2003 , que expresa:

"En todo caso, y a mayor abundamiento, el silencio administrativo no podría considerarse obtenido, ya que el mismo precepto que la recurrente considera infringido -esto es, el artículo 1 del Real Decreto Ley 1/1986, de 14 de marzo EDL 1986/9725 - condiciona la procedencia del mismo no solo al transcurso de dos meses desde la solicitud sin obtención de respuesta expresa, sino también a que la peticiones se encuentren debidamente documentadas "y estas se ajusten al Ordenamiento jurídico".

La línea jurisprudencial seguida en relación con esta cuestión es antigua, constante y permanece en la actualidad, pese a las diversas regulaciones que sobre el silencio administrativo se han producido, tanto en el ámbito estrictamente procedimental como en el urbanístico. Esto es, la Jurisprudencia (y posteriormente la Ley) se ha encargado de corregir el efecto automático del silencio positivo entendiendo que (STS de 28 de noviembre de 1988 ): "no pueden entenderse legalizadas por esta vía, actuaciones enfrentadas con claridad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico".

La propia sentencia cita otras precedentes de la misma Sala, como es la de 10 de mayo de 1990, 2 de febrero de 1982, 2 de diciembre de 1986 y 6 de julio de 1.988.

La misma sentencia cita la de 24 de diciembre de 1991 , cuyo contenido transcribe, afirmando que "... si el silencio positivo es una creación legal, difícilmente puede concebirse que la Ley haya querido la producción de algo palmariamente en contradicción con ella y para conculcarla, razón por la que aunque el silencio positivo supla al acto expreso, sólo lo supla dentro de los límites autorizados por la Ley, posición que hace indudablemente extensible por analogía lo establecido en el citado artículo 178.3 para las licencias, al menos, a lo relativo a los Planes Urbanísticos, puesto que el legislador quiso expresamente impedir lo menos, el silencio contradictor de la legalidad en materia de licencias, con mayor motivo quiso tácitamente obstaculizar lo más, el silencio vulnerador de la Ley en lo relativo al planeamiento. Solución esta que aceptada por la jurisprudencia de la Sala que sentencia, ha tenido su confirmación posterior a la promulgación de dichos texto refundido y Ley, a nivel reglamentario, por el artículo 133.2 y 3 del Reglamento de Planeamiento, aprobado por el RD 2159/1978, de 23 de junio , y con rango legal, por la disposición adicional cuarta de la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoración del Suelo, y solución que impide el que acto formalmente obtenido por silencio en este caso prevalezca sobre el acto expreso posterior, al suponer aquél evidentes contradicciones legales, tanto de forma como de fondo".

Ciertamente casi toda la jurisprudencia citada ha sido dictada con anterioridad a la reforma de la Ley 4/1999, que modifica la redacción originaria de los preceptos de la Ley 30/1992 , relativos al silencio administrativo, mas en todo caso la sentencia citada, aplicable a un supuesto de hecho ya posterior a la vigencia de esta Ley, viene a reproducir la doctrina clásica sobre los efectos del silencio administrativo y permite templar el rigor en la aplicación de la norma sobre el silencio administrativo positivo por el mero transcurso del plazo establecido para resolver.

CUARTO.- De esta forma en supuestos excepcionales si se constata que lo que se obtendría por silencio administrativo positivo sería disconforme con el ordenamiento jurídico, por suponer de una forma patente una nulidad de pleno derecho, se puede entender que en estos casos no jugaría la norma general sobre aplicación del silencio positivo. Esta interpretación puede verse amparada en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 , que con referencia a los actos tanto expresos como presuntos, prevé como nulidad de pleno derecho de los mismos el que carezcan de los requisitos esenciales para la adquisición de los correspondientes derechos y facultades.

Así, acontece en el caso analizado en el que se ha pretendido en la vía administrativa contra toda lógica y rigor jurídico una pretensión completamente descabellada, cual es la obtención del reconocimiento de servicios por la vía de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre , de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, cuando es del todo punto evidente que la mera colegiación como abogado en el Colegio de Abogados de Valladolid, con la obligación a ello inherente de prestación del turno de oficio, no puede ser en ningún caso equivalente a la prestación de servicios a la Administración pública, y ello sin necesidad de mayores esfuerzos por faltar el elemental requisito de incorporación a la Administración Pública para la prestación de servicios profesionales para la misma, dada la especificidad de la prestación de servicios como abogado para el turno de oficio.

De esta forma y una vez que se contrasta la notoria falta de fundamento de la pretensión ejercitada, ningún sentido puede tener, ante tal patente nulidad de una estimación por silencio, el abocar a la Administración a la exigencia de una revisión de oficio del acto, una vez que ya se ha constatado en tal acto presunto su completa vulneración del ordenamiento jurídico, por carecer de los más elementales requisitos para su generación.

A tenor de los razonamientos precedentes procede la íntegra desestimación de la demanda.

QUINTO.- En cuanto a las costas, no se aprecian mala fe o temeridad para su imposición a alguna de las partes, de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , en reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra el acuerdo expresado en el encabezamiento y primer fundamento de derecho de esta resolución, por ser ajustado a Derecho dicho acuerdo e improcedentes las pretensiones de la parte actora, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.