Sentencia Administrativo Nº 2359/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 2321/2002 de 03 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 02359/2008

SENTENCIA Nº 2359

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

D. Angel Suárez Bárcena Morillo Velarde

En la Villa de Madrid a tres de diciembre de dos mil ocho.

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso- administrativo nº 2321/02, interpuesto -en escrito presentado el día 4 de diciembre de 2002- por el Procurador D. Ernesto García- Lozano Martín, actuando en nombre y representación de Dña. Elisa , Dña. Remedios , Dña. Carina , Dña. Marisol , D. Serafin y Dña. Aurora , contra la inicial desestimación presunta del recurso de alzada -posteriormente ampliado a la Orden 40/03 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid (CAM), de 17 de enero de 2003, desestimatoria expresa del recurso- deducido frente a la Resolución del Ilmo. Sr. Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de 15 de julio de 2002 que autorizó el traslado de la Oficina de Farmacia de la que era titular Dña. Rocío -sita en la Avda. Martín Fierro s/n- al local sito en la c/ Francos Rodríguez nº 69-71 de esta Capital.

Ha sido parte demandada la CAM, representada y defendida por un Letrado de sus Servicios Jurídicos, habiéndose personado como codemandada Dña. Rocío , representada por la Procuradora Dña. Laura Lozano Montalvo y Dña. Mercedes , representada por la Procuradora Dña. Paloma Alonso Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase las Resoluciones impugnadas.

SEGUNDO: La Comunidad Autónoma contestó la demanda en escrito en el que interesaba la desestimación del recurso.

La codemandada, en igual tramite, postuló también la confirmación de las Resoluciones recurridas.

TERCERO: Habiéndose recibido el proceso a prueba y formulados escritos de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 22 de febrero de 2005 , teniendo lugar, dictándose Sentencia nº 154, el 23 de febrero de 2005 , desestimatoria, frente a la que los actores interpusieron recurso de casación, estimado por Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal supremo de 17 de junio del presente año, por la que se casaba la precitaba sentencia, ordenando la retroacción de actuaciones al momento inmediato anterior al de dictar Sentencia, "a fin de que, por tratarse de una cuestión regulada por el derecho autonómico de la Comunidad de Madrid, sean resueltas las cuestiones controvertidas.......en los términos señalados en el fundamento jurídico sexto, de ésta, nuestra sentencia...".

QUINTO: Los autos, junto con la Sentencia del Tribunal Supremo, tuvieron entrada en esta Sección Octava el día 9 de octubre del corriente, señalándose, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 2 de diciembre .

En escrito presentado el 13 de noviembre se personó Dña. Mercedes (titular actual de la oficina de farmacia en virtud de traspaso autorizado por Resolución del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de la CAM de 10 de marzo de 2004), representada por la Procuradora Dña. Paloma Alonso Muñoz.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: Partiendo del pronunciamiento de la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2008 , singularmente del contenido de su Fundamento Jurídico Sexto, el objeto del presente recurso se contrae en determinar si las Resoluciones impugnadas por las que se autoriza a la codemandada el traslado forzoso (como consecuencia de la Resolución del Sr. Gerente Municipal de Urbanismo de Madrid de 5 de octubre de 1999, que ordenaba la demolición de la caseta prefabricada en la que tenía instalada su oficina de farmacia en la Avda. Martín Fierro s/n en terrenos otorgados en virtud de concesión demanial por contrato suscrito con la U. C.M el 1 de septiembre de 1997, al habérsele denegado la licencia de obras y actividades por Resolución de 25 de agosto de 1999 ) de la oficina de farmacia de la que es titular, al local sito en la c/ Francos Rodríguez 69-71, son -o no- conformes con el ordenamiento jurídico.

Los recurrentes fundan, básicamente, su pretensión impugnatoria: 1) Habida cuenta que el local en el que inicialmente instaló su oficina de farmacia la codemandada, aunque contaba con la autorización de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de la CAM, no obtuvo, ni podía obtener -dada su ubicación- por contrario a derecho, las preceptivas licencias municipales, nunca dispuso de una farmacia regularmente abierta, por lo que no cabe hablar de traslado, ni voluntario ni forzoso; 2) La consecuencia es que, ex art. 6.2 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 , lo único que puede pretender la codemandada es que se le conceda un nuevo plazo de 30 días para que pueda designar otro local dentro del núcleo de población para el que le fue autorizada su farmacia; 3) En todo caso el traslado debería ser siempre dentro del núcleo para el que fue autorizado, sin que la laguna legal en esta materia por parte de la Ley CAM 19/98 -a diferencia de las disposiciones sobre este particular en numerosas Comunidades Autónomas- pueda permitir el traslado fuera del núcleo, aunque sí en el límite de la propia zona farmacéutica, buscando, sin duda la proximidad a un Centro de Salud; 4) La denegación de las licencias no se basa en circunstancias sobrevenidas con posterioridad a su solicitud, pues existía un Informe de la Consejería de Medio Ambiente y Desarrollo Regional de 4 de abril de 1997 en el que se desaconsejaba toda autorización para nuevas construcciones en la ciudad Universitaria, en la que se emplazó en local inicial; 5) No se cumple el requisito de la distancia con alguna de las farmacias más próximas y el local, a su juicio, no cumple los requisitos exigidos por el art. 29.1 de la Ley CAM 19/98 .

Concluyeron postulando la anulación de las Resoluciones recurridas, otorgando un plazo a la codemandada de treinta días para que designe nuevo local en el núcleo en el que le fue autorizada la apertura de la oficina de farmacia, con indemnización de los daños y perjuicios que sufran los actores por la disminución de sus ventas como consecuencia de la ejecución de las resoluciones recurridas.

SEGUNDO: Del expediente administrativo y de la prueba practicada, quedan acreditados los siguientes datos fácticos de interés para la resolución de este pleito:

A la aquí codemandada, en Resolución de la Dirección General de la Salud de la CAM de 12 de febrero de 1997 se le autorizó, al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78 , la apertura de una oficina de farmacia.

El 1 de septiembre de 1997, la Universidad Complutense de Madrid firmó con la Sra. Rocío contrato por el que se le adjudica la concesión demanial por espacio de 12 años, prorrogable hasta un máximo de 75, de una superficie de 90 metros cuadrados, así como lo que en ella se construya, en la finca sita en la Avda. Martín fierro s/n, perteneciente a la Universidad, para el establecimiento, apertura y funcionamiento de una oficina de farmacia.

Por Resolución de la antecitada Dirección General de la Salud de 18 de marzo de 1998 (confirmada en alzada por Orden de 1 de julio del mismo año) se autorizó la instalación de la oficina en dicho local propuesto en la c/ Martín Fierro.

El 19 de agosto de 1998, se gira visita de inspección por nueva apertura en la caseta prefabricada levantada en la Avda. Martín Fierro, extendiéndose la correspondiente Acta en la que se dice "que reúne los requisitos de la legislación vigente....emite informe favorable para su apertura, sin perjuicio de la obtención, en su caso, de la correspondiente licencia municipal", estando en funcionamiento desde dicha fecha.

El 7 de octubre de 1998, la Sra. Rocío solicitó del Ayuntamiento de Madrid licencia conjunta de obras y actividades (tras visita de inspección de la Gerencia de Urbanismo el 8 de septiembre, en virtud de denuncia, folios 254 y ss. expediente administrativo), denegada por Resolución de 25 de agosto de 1999, dado que el lugar en el que está instalado el local viene previsto en el Plan Especial que estaba en redacción como emplazamiento de una rampa de acceso de vehículos de las antiguas cocheras de tranvías, formando parte del sistema de transporte públicos. Impugnada en sede jurisdiccional, fue confirmada por Sentencia nº 71, dictada, el 31 de marzo de 2000, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de esta Capital.

Por Resolución del Sr. Gerente Municipal de Urbanismo de Madrid de 5 de octubre de 1999 (confirmada en Sentencia nº 235, de 31 de octubre de 2000, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10) se requiere a la Sra. Rocío para que en el plazo de 20 días proceda a la demolición de la caseta prefabricada en la que tenía instalada la farmacia.

El 16 de agosto de 2000, la codemandada dirige carta al Gerente de la Universidad, solicitando el cierre de la farmacia por las razones que se acaban de exponer, dictándose Resolución -27 de febrero de 2001- por la que se resuelve el contrato suscrito el 1 de septiembre de 1997, sin incautación de la fianza "al no cumplirse el requisito de culpa exigido en el apartado 4 del artículo 114 de la Ley 13/1995 ...".

El 3 de diciembre de 2001 solicitó el traslado forzoso al local de la c/ Francos Rodríguez nº 69-71, presentando la documentación que tuvo por conveniente, tramitándose el oportuno expediente en el que consta -folio 44- el Informe de verificación de distancias con las farmacias más próximas que es de 191 con la más próxima (c/ Francos Rodríguez nº 102), 223, 4 m. con la instalada en el nº 80 de la misma calle, más de 300 m. con la de la c/ Federico Rubio y Gali nº 69; más de 350 m. con la de la c/ Numancia nº 10; 289,4 m con la de la c/ Alonso Núñez nº 31 y más de 400 metros con otras seis oficinas de farmacia de los alrededores. La distancia con el Centro de Salud de la c/ de Villamil es de más de 400 metros y con el de la c/ Mª Auxiliadora nº 3, más de 250 metros. "La medición de este informe se ha realizado según la Orden de 21 de noviembre de 1979....."

Por Resolución de 15 de julio de 2002 -confirmada en alzada- se autorizó el traslado forzoso solicitado.

TERCERO: En primer lugar no está de más recordar a los actores que la legitimación para impugnar las Resoluciones aquí combatidas radica, única y exclusivamente, en que su situación patrimonial, como consecuencia del traslado forzoso impugnado, puede verse afectada. De ahí que sobren todas sus alegaciones impugnatorias relativas a la mejor o peor prestación del servicio farmacéutico en el núcleo de población para el que le fue autorizada la farmacia a la codemandada, pues no pueden erigirse en valedores de los intereses de la ciudadanía a una adecuada prestación farmacéutica.

Dicho lo que antecede, el art. 36 de la Ley CAM 19/98 dispone:

"1. Podrán acogerse al supuesto de traslado forzoso las oficinas de farmacia que se encuentren ubicadas en edificios sometidos a derribo, sin posibilidad de retorno, expropiación forzosa o cualquier otro tipo de actuación urbanística que impida la reubicación de la oficina de farmacia........2. En el supuesto de traslado forzoso, tanto lo sea con carácter provisional como si es definitivo, las oficinas de farmacia podrán instalarse, dentro de la misma zona farmacéutica, a 150 metros de la oficina de farmacia más cercana................3. En cualquier caso, las oficinas de farmacia trasladadas con carácter forzoso a otras zonas farmacéuticas del mismo municipio serán computadas conforme a lo previsto en el art. 35.2 ".

Para el regular funcionamiento de una oficina de farmacia se precisa, además de la autorización para instalar la farmacia y la autorización del local, para las que es competente la Comunidad Autónoma (Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios), las licencias municipales correspondientes (de obras y actividad). La codemandada puso en funcionamiento su oficina de farmacia, con las pertinentes autorizaciones de la referida Dirección General, el 19 de agosto de 1998 en un local instalado en terrenos de la Universidad Complutense, de la que había obtenido la oportuna concesión demanial en virtud de contrato suscrito el 1 de septiembre de 1997, pero la Sra. Rocío no solicitó ni obtuvo, previamente a la instalación de la oficina de farmacia, como le era exigible, las preceptivas licencias de obras y actividad -práctica ilegal, lamentablemente muy extendida- y que, tal como declaran las Sentencias nº 71, de 31 de marzo de 2000, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 y nº 235, de 31 de octubre de 2000, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 (a las que expresamente se refiere el Fundamento de Derecho Tercero de la STS con base en la cual se dicta la presente resolución), los Acuerdos de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Madrid que, respectivamente, denegaron la licencia de obras y le requirieron para que procediera a su demolición, "declararon ajustadas a derecho las resoluciones administrativas impugnadas porque las obras no eran legalizables de acuerdo con el planeamiento urbanístico vigente al momento que en que solicitó la licencia".

Partiendo de esta realidad jurídica, la primera cuestión a determinar es si la situación de la codemandada es subsumible en el tan citado art. 36 de la Ley CAM 19/98 . Los actores consideran que la codemandada nunca dispuso de un local regularmente abierto, por lo que, a su juicio, no cabe traslado voluntario ni forzoso. Discrepa, sin embargo, de tal apreciación esta Sala y Sección, pues la farmacia autorizada funcionó en el local autorizado por la Dirección General de Farmacia y Productos Farmacéuticos de la CAM desde el 19 de agosto de 1998. Luego, con independencia y al margen de que, como consecuencia de no poder obtener las preceptivas licencias de obras y actividad del local por no ajustarse al planeamiento urbanístico vigente, hubo de proceder a la demolición de la caseta en ejecución de un Acuerdo de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Madrid, confirmado en sede jurisdiccional, ello no implica que el local -cuyo traslado forzoso le fue otorgado por las Resoluciones aquí recurridas- no albergara una oficina de farmacia en funcionamiento y esa realidad física y jurídica no puede desconocerse, facultando para solicitar el traslado de la oficina de farmacia a otro local distinto al primitivamente autorizado.

La codemandada Sra. Rocío solicitó el traslado forzoso pues el local en el que instaló, sin las preceptivas licencias municipales, la oficina de farmacia había sido autorizado por la Dirección General de la Salud de 18 de marzo de 1998 (confirmada en alzada por Orden de 1 de julio del mismo año), y partiendo de esa autorización otorgada por autoridad competente, el derribo del local (por no ser legalizable) en el que se instaló dicha oficina de farmacia era irreversible, luego cabe subsumirlo en el apartado 1 del tan citado art. 36 : ".......oficinas de farmacia que se encuentren ubicadas en edificios sometidos a derribo, sin posibilidad de retorno.....", ya que el precepto no distingue entre los posibles motivos del derribo.

CUARTO: Sentada esta premisa, habrá de examinarse si se cumplen los restantes requisitos. Y, desde luego -no obstante las insinuaciones, no acreditadas a través de la imprescindible prueba pericial, de los actores de la incorrecta medición-, el Informe de verificación de distancias obrante al folio 144 del expediente (Apartado 8) del Fundamento de Derecho Segundo) es suficientemente concluyente, respetándose con creces las distancias mínimas exigidas, pues la oficina de farmacia más próxima al nuevo local dista 191 metros, frente al mínimo de 150 mts. que impone el art. 36.2 ya transcrito (y el 35.5 en relación con el art. 33 para los traslados voluntarios). Otro tanto cabe afirmar respecto de la distancia con los Centros de Salud más próximos -250 metros el más cercano- frente al mínimo de 150 metros previsto en el art. 33.2 de la Ley CAM 19/98 : "En cualquier caso, las nuevas instalaciones, por apertura o traslado de las oficinas de farmacia, no se podrán situar a menos de 150 metros de centros de atención primaria o especializada...........".

QUINTO: Por último, y en cuanto a que el nuevo local -aún reconociendo los actores que se encuentran en la misma zona farmacéutica- debería trasladarse a otro situado dentro del núcleo para el que fue concedido, es un simple desideratum sin apoyo normativo, ya que cualquiera que sea la opinión que a los recurrentes, a la Administración o a la Sala les merezca la regulación de la Ley CAM 19/98 , ésta es la normativa aplicable a todas las peticiones de traslado realizadas con posterioridad a su entrada en vigor y si los arts. 35 y 36 de la Ley Autonómica "se han olvidado o no han querido" hacer distinciones entre las oficinas de farmacia que habían obtenido su autorización por el régimen ordinario, de las llamadas de núcleo, no cabe ya hacer tales distinciones, pues los términos de tales preceptos son claros.

Lo que no pueden olvidar los actores es que estamos en presencia de un nuevo régimen jurídico que ha sustituido al ya derogado Real Decreto 909/78 .

Esta Sala y Sección, en Sentencias dictadas el 21 de mayo y 25 de junio de 2003 en los Rº 606 y 829/00 , en relación con el art. 35 de la Ley CAM 19/98 , ha afirmado que dicho precepto no supone extralimitación alguna de la Ley estatal 16/97 , de la que la Ley CAM es mera ejecución y desarrollo y ello porque -como en dichas Sentencias se decía- la Ley 16/97 se limita a fijar los principios básicos para la ordenación farmacéutica, que habrán de desarrollar las Comunidades Autónomas tomando como referencia las unidades básicas de atención primaria, pero sin que dicha Ley estatal agote la regulación, ni aborde todas cuestiones que afectan a la ordenación farmacéutica.

Es más, el art. 2 . Ordenación territorial, deja un amplio margen de maniobrabilidad, disponiendo expresamente: "..las Comunidades Autónomas, a las que corresponde garantizar dicha asistencia , establecerán criterios específicos de planificación para la autorización de oficinas de farmacia. La planificación farmacéutica se realizará de acuerdo con la planificación sanitaria. Las demarcaciones de referencia para la planificación farmacéutica serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas. 2. La planificación de oficinas de farmacia se establecerá teniendo en cuenta la densidad demográfica, características geográficas y dispersión de la población, con vistas a garantizar la accesibilidad y calidad del servicio, y la suficiencia en el suministro de medicamentos, según las necesidades sanitarias en cada territorio. La ordenación territorial de estos establecimientos se efectuará por módulos de población y distancias entre oficinas de farmacia, que determinarán las Comunidades Autónomas, conforme a los criterios generales antes señalados. En todo caso, las normas de ordenación territorial deberán garantizar la adecuada atención farmacéutica a la población".

De cuanto queda transcrito es claro que la Ley 16/97 se ha limitado a establecer los parámetros en los que ha de moverse la regulación autonómica, variable en razón de las concretas peculiaridades territoriales y de población de cada una ellas, siempre que quede garantizada la "adecuada atención farmacéutica de toda la población", finalidad esencial que persigue la regulación en este sector.

Pues bien, aparte de que la Ley 16/97 no contiene previsión alguna en materia de traslados, es que los arts. 35 y 36 de la Ley CAM 19/98 , en modo alguno, a juicio de esta Sala y Sección, contravienen el marco normativo estatal, no pudiendo olvidar que el apartado 2 del art. 35 (al que se remite el apartado 3 del art. 36 ) dispone que: "En cualquier caso, las oficinas de farmacia resultantes de estos traslados voluntarios a zonas del mismo municipio distintas a la que está ubicada la oficina de farmacia que se traslada, no serán tenida en cuenta en el momento de determinar las nuevas oficinas de farmacia que requieran autorizarse, de acuerdo con los módulos de planificación establecidos en la presente Ley, al menos, hasta que se hubiera completado el cupo de nuevas oficinas de farmacia autorizadas según el módulo..........A partir de la autorización de esta última, la oficina trasladad de manera voluntaria se computará a todos los efectos como oficina de farmacia de la zona farmacéutica".

No apreciándose contradicción con el marco normativo estatal y quedando garantizado en el precepto la finalidad que la ordenación farmacéutica persigue: "garantizar la adecuada atención farmacéutica de toda la población", en la medida que las Resoluciones impugnadas se han dictado en estricta aplicación del tan citado art. 36 , procede su confirmación.

SEXTO: Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso, sin que se efectúe pronunciamiento en materia de costas (art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional ).

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso contencioso-administrativo nº 2321/02, interpuesto -en escrito presentado el día 4 de diciembre de 2002- por el Procurador D. Ernesto García-Lozano Martín, actuando en nombre y representación de Dña. Elisa , Dña. Remedios , Dña. Carina , Dña. Marisol , D. Serafin y Dña. Aurora , contra la inicial desestimación presunta del recurso de alzada -posteriormente ampliado a la Orden 40/03 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid (CAM), de 17 de enero de 2003, desestimatoria expresa del recurso- deducido frente a la Resolución del Ilmo. Sr. Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de 15 de julio de 2002 que autorizó el traslado de la Oficina de Farmacia de la que era titular Dña. Rocío -sita en la Avda. Martín fierro s/n- al local sito en la c/ Francos Rodríguez nº 69-71 de esta Capital, debemos declarar y declaramos que las Resoluciones impugnadas son conformes a derecho, y, en consecuencia, confirmamos su plena validez y eficacia. Sin costas.

Esta Resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el mismo día de la fecha fue publicada la anterior sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que yo, el Secretario de la Sección, doy fe.