Sentencia Administrativo Nº 236/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 453/2005 de 21 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00236/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Iltmo. Sr. Presidente

Doña Teresa Marijuan Arias

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Clara Penin Alegre

Don Juan Piqueras Valls

En la Ciudad de Santander, a veintiuno de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 453/2005 interpuesto por DOÑA Verónica representada por la procuradora Dª Begoña Pena Revilla y defendida por la Letrada Dª Verónica , contra EL GOBIERNO DE CANTABRIA representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos, actuando como codemandado EUROCALIZAS, SL. representado por el procurador D. Ignacio Calvo Gómez y defendido por el Letrado D. Eduardo de la Lastra Olano. La cuantía del recurso es indeterminada. Es ponente el Iltmo. Sr. D. Juan Piqueras Valls, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso se interpuso el día 21 de Julio de 2.005, contra la resolución de fecha 19 de noviembre de 2.004 dictada por la Dirección General de Industria de la Consejería de Industria, Trabajo y Desarrollo Tecnológico del Gobierno de Cantabria, pro al que se otorga una prórroga de un año para la vigencia del Permiso de Investigación NUM000 Nº NUM001 dictada en el expediente Rfa. NUM000 , NUM001 .

SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que estimándolo íntegramente, se declare que la resolución impugnada no es conforme a derecho y, en consecuencia, se anule, con imposición de costas a la recurrida.

TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conformes a Derecho los actos administrativos que se impugnan.

CUARTO: Habiéndose recibido el proceso a prueba se señala fecha para votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de febrero de 2.007, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: Dª Verónica interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 19 de noviembre de 2.004 dictada por la Dirección General de Industria de la Consejería de Industria, Trabajo y Desarrollo Tecnológico del Gobierno de Cantabria, por al que se otorga una prórroga de un año para la vigencia del Permiso de Investigación NUM000 Nº NUM001 dictada en el expediente Rfa. NUM000 , NUM001 .

La Sra Verónica articula su recurso contencioso-administrativo sobre los motivos siguientes:

1) La Resolución impugnada no es conforme a Derecho, pues prorroga el permiso de investigación a pesar de que la solicitud de prórroga se formuló extemporáneamente.

2) La Resolución impugnada infringe, por aplicación indebida, los artºs 45 de la Ley de Minas y 64 del Reglamento, y por inaplicación del art. 76 de la misma Ley de Minas e incurre en desviación de poder.

3) La Resolución impugnada infringe el art. 45 de la CE y las Directivas 92/43/CEE y 79/409 /CEE al conceder una prórroga del permiso de investigación que afecta a un terreno no urbanizable de especial protección que, además constituye un habitat protegido (bosque encinar) en el que cazan y anidan las aves protegidas y que por su estructura kárstica es una reserva de agua para manantiales y ríos de la zona.

SEGUNDO.- El Gobierno de Cantabria se opone al recurso y solicita que se dicte Sentencia por la que se declare terminado el procedimiento por pérdida sobrevenida de objeto o subsidiariamente desestime la demanda.

La Administración demandada artícula su oposición al recurso contencioso-administrativo sobre los motivos siguientes:

1º) Pérdida sobrevenida de objeto del recurso, ya que, al contestar a la demanda, la prórroga de investigación concedida por un año, ya había perdido su vigencia.

2º La clasificación urbanística de los suelos afectados por la resolución impugnada resulta intrascendente, pues

-El carácter reglado de los permisos de investigación obligan a la Administración a concederlos sin perjuicio de la necesidad de que el titular obtenga las demás autorizaciones y concesiones exigidas por las leyes y

-La recurrente confunde el permiso de investigación con la concesión de una explotación y

3º Los permisos de investigación no han de someterse a estimaciones de impacto ambiental.

TERCERO.- EUROCALIZAS, comparecida en los autos como codemandada, se opone también al recurso y solicita que se dicte Sentencia por la que se declare terminado el procedimiento por pérdida sobrevenida del objeto o subsidiariamente se desestime la demanda de conformidad con lo argumentado en la presente contestación y en la contestación del Gobierno de Cantabria con imposición de costas a la parte actora.

La mercantil codemandada articula su oposición al presente recurso contencioso-administrativo sobre los motivos siguientes:

1) Se ha producido una pérdida sobrevenida del objeto del recurso.

2) La prórroga del permiso de investigación es acorde en lo dispuesto en el art. 45 de la Ley de Minas y en el art. 64.3 de su Reglamento .

3) La Resolución impugnada es conforme a Derecho, pues no infringe el art. 45 de la CE ni el art. 112 de la LOTRUSCA y además, la prórroga se solicitó en el fin último de minimizar el impacto ambiental.

CUARTO.- Como cuestión previa al examen del recurso, y con el

fin de delimitar la controversia es necesario recordar los siguientes hechos:

1) El Ayuntamiento de Ribamontán al Monte interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Industria, Trabajo y Desarrollo Tecnológico del Gobierno de Cantabria, por la que se concede la prórroga del permiso de investigación " NUM000 " número NUM001 , y contra la desestimación por silencio del requerimiento de anulación efectuado al amparo del artículo 44 de la LJCA .

2) El referido recurso, tramitado ante esta misma Sala bajo el nº 261/2005 , se fundamentaba en los mismos motivos que alega en éste la Sra Verónica , los codemandados eran idénticos a los de este recurso y, además los motivos de oposición similares.

3) El recurso contencioso-administrativo en cuestión terminó por Sentencia, de fecha 16/10/2006 , estimatoria que hoy está pendiente de recurso de Casación.

4) En el presente procedimiento se ha incorporado, vía extensión de efectos, la prueba pericial practicada en el referido recurso contencioso-administrativo nº 261/2005.

De todo lo expuesto, se infiere que la Sala, vinculada por los principios de seguridad jurídica y unidad de la doctrina, ha de dar un tratamiento igual a situaciones iguales (art. 14 CE ). Por tanto, con el fin de evitar innecesarias reiteraciones, se reproducen los argumentos y pronunciamientos de la Sentencia antedicha, ya que son totalmente aplicables al presente caso.

"SEGUNDO:En estos términos planteada la cuestión litigiosa y comenzando por la alegada pérdida sobrevenida de objeto, basada en el hecho de haberse desarrollado íntegramente la prórroga del permiso de investigación litigiosa, la misma no puede sino ser desechada toda vez que, anudándose a la citada prórroga derechos de prioridad respecto a una hipotética concesión, la cuestión en modo alguno cabe considerase baladí. Todo ello sin entrar en la importancia que la declaración de las cuestiones planteadas puede tener respecto de otras posibles prórrogas e, inclusive, concesiones en la misma zona.

Entrando, pues, en el fondo de la cuestión y comenzando por el vicio esgrimido respecto de la prórroga NUM000 , nº NUM001 , de desviación de poder, por entender que no se trata realmente de la realización de labores de esta índole sino, por el contrario, de mantener la prioridad en la obtención de un posible permiso de investigación, nula prueba se ha desarrollado al respecto por le Ayuntamiento recurrente. En orden a la probanza del vicio sostenido, la jurisprudencia ha declarado sobre este vicio de la actuación administrativa no puede exigirse, por razón de su propia naturaleza, una prueba plena sobre su existencia, pero tampoco puede fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar la concurrencia de hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta a la pretendida por la norma aplicable (por todas, Sentencia de esta misma Sala 231/2004, de 23 de marzo, recurso 476.02 ). En el supuesto de autos y más allá de la sospecha de la parte recurrente, lo cierto es que no se ha acreditado que la prórroga objeto de autos no tuviera como finalidad, efectivamente, la de profundizar en la investigación de los recursos de la Sección C, caliza, para que la que otorgada. La empresa codemandada argumenta un cambio de proyecto, dadas las dificultades medioambientales surgidas, con un cambio de geometría de la cantera y desplazamiento de la zona de explotación, lo que en principio justifica la necesidad invocada de un reedestudio del yacimiento, con la consiguiente posibilidad de subsumirse en el objetivo marcado por el artículo 44 de la Ley de Minas 22/1973, de 21 de julio para este tipo de permisos: «estudios y trabajos encaminados a poner de manifiesto y definir uno o varios recursos de la sección C)». En este mismo sentido ya se ha pronunciado la Sala respecto del permiso de investigación ANOLE, correspondiente a Eurocalizas S.L., en la sentencia citada por las partes en el recurso 655/01, de 14 de febrero de 2003 , al afirmar que «las labores propias a las que autoriza aquel no sólo tienen la finalidad de determinar la existencia o no de piedra caliza, sino igualmente la naturaleza, características y propiedades de la misma, a la vista de las cuales podrá o no la mercantil titular del permiso de investigación valorar si la misma le resulta idónea para los fines pretendidos .... Es por ello que no resulta incompatible el conocimiento de la existencia de recursos de la Sección C) con la solicitud de un permiso de investigación sobre los mismos». La falta absoluta de prueba de que la prórroga tuviera exclusivamente otro objetivo distinto, cuando por lo demás los derechos de preferencia resultan inherentes al permiso de investigación, impide que pueda ser acogida la finalidad desviada esgrimida. Por lo demás, consta por aportación de la codemandada, cómo la renuncia a la concesión de explotación viene a coincidir con la solicitud de prórroga (escrito de 5 de julio de 2004), en la que se explica el cambio radical aludido en el proyecto con la consiguiente necesidad de ampliar la investigación, hasta el punto de que con posterioridad llega a renunciar a parte de las cuadrículas que comprendían el inicial permiso (escrito de 4 de noviembre de 2005).

TERCERO: Sentado lo anterior, la larga y profusa prueba pericial desarrollada en autos confirma que las tres cuadrículas objeto de autos recaen sobre suelo calificado como no urbanizable de protección forestal, cuestión de hecho no rebatida por demandada y codemandada, así como las especialidades del hábitat en cuestión que constituye el monte Llusa, por los yacimientos y cuevas existentes en el mismo, especies arbóreas y aves rapaces. Concretamente, bosque encinar, que constituye el código 9340 de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992 , relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, en su adaptación realizada por la Directiva 97/62 / CE del Consejo, de 27 de octubre de 1997 , así como en la legislación interna de desarrollo, Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre , por el que se establece Medidas para contribuir a garantizar la Biodiversidad mediante la conservación de los Hábitats Naturales y de la Fauna y Flora Silvestres, y el Real Decreto 1193/1998, de 12 de junio , por el que se modifica el anterior, y se establecen medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad y mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres. En cuanto a las aves, milano negro recogido con el número 44, no 45 como erróneamente se dice en la demanda, y halcón peregrino con el número 73, en la Directiva de la Comisión, de 6 de marzo de 1991 , por la que se modifica la Directiva 79/409/CEE del Consejo relativa a la conservación de las aves silvestres, el Real Decreto 439/1990, de 30 de marzo , por el que se regula el Catálogo Nacional de Especies Amenazadas y la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre.< /span>

Reconociendo la existencia de esta normativa y en cuanto a la necesidad de someter un permiso de investigación minera a previa evaluación medioambiental, la propia parte recurrente admite que esta legislación no la exige específicamente para estos proyectos de investigación por su carácter indefinido. De hecho, siquiera se mencionan como tales a los efectos. Apela, en tales circunstancias, la parte recurrente al denominado «efecto directo» de las Directivas, principalmente, la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985 , en su actual redacción, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, al prever en su anexo II, que en su número 2º recoge la industria extractiva y las perforaciones profundas. Toda esta normativa distingue los proyectos relativos a las actividades contenidas en el Anexo I, que en todo caso se someterán a evaluación de impacto medioambiental, de las contenidas en el Anexo II, donde la propia normativa comunitaria permite a cada estado miembro incorporar, según su criterio, estas actividades o no hacerlo. España no lo ha hecho en la legislación básica dictada al amparo del artículo 149.1.23 de la C.E ., que opera como mínimo exigible en todo caso, y tampoco la Comunidad Autónoma de Cantabria, a la que se permite elevar las exigencias medioambientales respecto a este tipo de proyectos. De ahí que esta Sala ya se haya pronunciado en sendas sentencias de 27 de marzo de 2001, recursos 133/1999 y 1936/1998 , sobre la falta de obligación de someter estos proyectos a la previa evaluación requerida. Como entonces se sostuvo, «tales alegaciones, corroboradas efectivamente por el amplio informe pericial practicado en el seno del proceso, deberían ser acogidas si efectivamente nos encontrásemos ante una concesión de explotación, con la totalidad de actuaciones que sobre el subsuelo, el suelo y el entorno conlleva la misma y que son detalladas por el perito procesal, pero no son predicables ni pueden imputarse a las tareas exclusivas que conlleva un permiso de investigación, con el alcance del mismo que venimos exponiendo», en este caso sondeos y trabajos accesorios de carácter temporal sobre pistas forestales.

En estas circunstancias no cabe apelar al efecto directo pues conforme establece la jurisprudencia del TJCE desde las sentencias de 5 de abril de 1979 (c. Ratti) y de 12 de enero de 1982 (c. Becker), este efecto se condiciona, entre otros requisitos, a que se trate de una disposición precisa e incondicional. Y siendo así que el Anexo II invocado, en relación con el artículo 4.2 de la Directiva 85/337/CEE remite a los Estados miembros según lo consideren oportuno, no cabe hablar de previsión de evaluación medioambiental incondicional en esta materia. Por ello, del conjunto de todas las normas citadas no cabe extraer la necesidad de, en una actividad de mera investigación, exigir este informe previo.

CUARTO: Resta la invocación que se hace a la calificación del suelo sobre el que incide el permiso de investigación objeto de autos, de suelo no urbanizable de protección forestal según las normas subsidiaras de aplicación. Esta Sala ya se ha pronunciado al respecto, entre otras en la Sentencia invocada 655/2001, de 14 de febrero de 2003 , respecto del permiso ANOLE. Y en la citada resolución se da respuesta tanto a la alegada incompetencia para controlar la calificación del suelo por tratarse de un permiso reglado, como su aplicación, además de a las actividades propiamente extractivas, a las previas de investigación con base en la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo.

Respecto del primer problema, partiendo del ejercicio de competencias compartidas sobre la misma materia por parte de diversas Administraciones, y de las circunstancias de todo género concurrentes, particularmente el hecho de que la actora, al dirigirse a la Administración demandada, pusiese de manifiesto la naturaleza de especial protección de que gozaban los terrenos afectados por la solicitud de prórroga, afirma que «la resolución administrativa no se limitó a ignorar el régimen del suelo sobre el que recaería la ulterior actividad investigadora lo cual, de no haberle sido presentado con tanta claridad en el expediente, estaría justificada por la ausencia de competencias urbanísticas y un posible desconocimiento de los planes urbanísticos de carácter municipal, los cuales no se publican en el Boletín Oficial del Estado, debiendo quien los invoque alegar y probar su existencia y vigencia. Lo que las resoluciones administrativas sostienen es que la Administración puede y debe desentenderse de la naturaleza rústica o no de los predios, así como su previsión urbanística de especial protección, por tratarse de una materia propia de la competencia municipal, con lo cual, a su criterio, quedaría garantizada la protección del suelo con el simple ejercicio de las competencias por parte del ayuntamiento afectado»... « En un asunto como el presente, en que la Administración se permite, pese al conocimiento patente, no discutido, de la condición de especial protección urbanística, incompatible con el desarrollo de actividades que puedan suponer una lesión del interés específicamente protegido con tal declaración, el otorgamiento del permiso solicitado, tras analizarlo simplemente bajo la óptica del cumplimiento de las disposiciones estrictamente mineras, hay que afirmar que tal criterio es insostenible. La autoridad minera no invade competencias ajenas cuando se somete a preceptos no estrictamente propios de la legislación minera, pero que contienen reglas y principios en que se manifiesta el interés público, al que la Administración sí debe someterse». Todo ello en relación al régimen de este suelo previsto, actualmente, en el artículo 112 de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y del Régimen Urbanístico de Cantabria. « La Administración demandada parece olvidar, por otra parte, que la concesión de los permisos de investigación, cuya finalidad legal es la de poner de manifiestos recursos de la Sección C) con vistas a un aprovechamiento posterior de los mismos, no puede desvincularse de modo alguno del terreno sobre el que la investigación se interesa, no sólo por su sumisión al ordenamiento jurídico, considerado como unidad indivisible, sino también por la evidente conexión entre las competencias mineras y las urbanísticas, en el sentido de que el interés público de la minería ha de llevarse a cabo procurando su armonía con el resto de los intereses generales respecto de los cuales es susceptible de entrar en colisión»... « La especial protección que se reserva para determinada clase de suelo sólo podrá ser garantizada obviando toda posibilidad de perturbación de la misma, sin que resulta suficiente la apelación al ulterior control municipal que, eventualmente, podría impedir la realización de los trabajos, puesto que cabría la posibilidad material del inicio de tales tareas sin la preceptiva solicitud de la licencia o, también es posible, una errónea interpretación de que el otorgamiento del permiso de investigación excluía la posibilidad de controles procedentes de otras Administraciones».

Doctrina ésta que descansa en jurisprudencia del Alto Tribuna ahí citada, entre otras, SSTS de 19 de abril de 1980, 4 de noviembre de 1981 y 16 de octubre de 1996 , concluyendo que «la calificación de los terrenos no resulta una cuestión neutra o inocua a la hora de que por la Administración se otorguen los permisos de investigación minera», afirmando la incompatibilidad con la especial protección derivada de las Normas Subsidiarias aplicables, calificación aquí no combatida sino, por el contrario, aceptada por la Administración demandada y que afecta, al parecer, a las tres cuadrículas objeto de autos. De ahí que deba estimarse el recurso, por contravenir la prórroga debatida con la calificación establecida por el planeamiento vigente en la zona, de suelo no urbanizable de protección forestal.

QUINTO: De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales en la defensa de sus respectivas pretensiones.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Begoña Peña Revilla en nombre y representación de Dª Verónica , contra la resolución de 19 de noviembre de 2004 de la Consejería de Industria, Trabajo y Desarrollo Tecnológico del Gobierno de Cantabria, por la que se concede prórroga del permiso de investigación " NUM000 " número NUM001 . Resolución que se deja sin efecto por resultar incompatible con la calificación del suelo sobre el que recae, no urbanizable de protección forestal, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.