Sentencia Administrativo Nº 236/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 6, Rec 180/2012 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 236/12

En BILBAO (BIZKAIA), a tres de diciembre del 2012.

Dña. ANA MARIA MARTINEZ NAVAS, MAGISTRADA del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 180/2012 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna la inejecución de acto administrativo firme por silencio positivo de la solicitud de pago de las guardias desde el 19/09/2007 hasta el 22/07/2011.

Han sido partes en dicho recurso como recurrente D. Jesús Ángel asistido por el Letrado D. Alfonso Atela y como demandada OSAKIDETZA, representado por el Procurador GERMAN ORS SIMON y dirigido por la Letrado Dª BEATRIZ GUELBENZU ECHEVERRIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado escrito de demanda presentado por D. Jesús Ángel , interponiendo recurso contencioso administrativo contra la resolución arriba referenciada, quedando registrado dicho recurso bajo el núm. 180/12.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó se dicte Sentencia por la que se declare:

1º) Se declare que el actor tiene reconocido, por acto administrativo firme, el derecho a percibir la cantidad de 68.310,73 euros, en relación con las guardias que no se le han permitido hacer desde el 19-9-07 hasta el 22-7-11.

2º) Subsidiariamente, se declare el derecho a percibir la cantidad de 68.310,73 euros, en relación con las guardias que no se le han permitido hacer desde el 19-9-07 hasta el 22-7-11.

3º) En todo caso, se restablezca la situación jurídica individualizada consistente en que se condene a Osakidetza a abonar al actor 68.310,73 euros, y a estar y pasar por tal reconocimiento y a cumplir todo lo derivado de ese pronunciamiento, con abono de los intereses legales que procedan desde 2007 en que se privó al actor de su derecho a percibir esos emolumentos.

4º) Se condene en costas a la parte demandada.

TERCERO.-Por resolución de fecha 27/07/2012 se admitió a trámite la demanda, convocándose a las partes a la vista para el día 27/11/2012, previa reclamación del correspondiente expediente administrativo, con el resultado que obra incorporado a las actuaciones, quedando las mismas conclusas para Sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-es objeto de presente recurso contencioso la inejecución de acto administrativo firme por silencio positivo de la solicitud de pago de guardias desde el 19 de septiembre del 2007 hasta el 22 de julio del 2011.

Cuantía del procedimiento: 68.310,73 euros.

Son hechos que se desprenden del expediente administrativo no controvertidos por las partes los siguientes:

En el periodo comprendido entre el 7 marzo 2005 y el 9 enero 2006el doctor Jesús Ángel (el hoy actor), no prestó servicios profesionales por razones derivadas de un expediente disciplinario.

Hay que destacar, que el doctor Jesús Ángel fue objeto de una sanción de 20 meses de suspensión de empleo y sueldo que se inició el 20 marzo 2005 y que concluyó en diciembre del 2006. Con posterioridad, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, anuló dicha sanción como consecuencia de la prescripción de las infracciones atribuidas al doctor Jesús Ángel .

Con lo anterior, se quiere significar que el doctor Jesús Ángel , no realizó guardias médicas durante dicho período por tal razón.

Tampoco realizó guardias en el periodo comprendido entre el 9 enero 2006 y el 13 junio 2008, pues como el propio interesado sostuvo en su escrito de 26 noviembre 2010, dirigido al Director Gerente del Hospital de Galdakao, en su página tercera, señala que «¿¿. que hace seis años que no veo pacientes» es decir, durante este periodo el doctor Jesús Ángel , se dedicó a la investigación, razón por la cual tampoco realizó guardias.

Desde el 14 junio 2008 al 15 de noviembre del 2010, el doctor Jesús Ángel fue nuevamente separado temporalmente de sus servicios en virtud de la resolución 1002/2008 como consecuencia de la existencia de un certificado emitido por el responsable del servicio de Prevención de Osakidetza que lo declaró «no apto transitorio» para el ejercicio de la actividad médica. Dicha resolución fue recurrida, estando pendiente su apelación por parte de la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

El 22 octubre 2010 (fecha de efectos el 13 de octubre), es decir, apenas un mes antes de su reingreso anterior, se dictó la Resolución 676 del Director Gerente del hospital de Galdakao, por la que se acordó trasladar al doctor Jesús Ángel al ambulatorio de Durango, como Facultativo Especialista en Medicina Interna, durante la totalidad de su jornada, manteniendo sus retribuciones conforme a su nombramiento, cual era la Jefatura de Sección de Medicina Interna que ostentaba y ostenta en la actualidad. Dicho traslado forzoso fue fruto de las recomendaciones del Responsable del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de Osakidetza.

Dicha resolución 676/2010, fue objeto de recurso contencioso administrativo, ante este mismo Juzgado , en autos PJN 522/2011, cuya Sentencia de fecha 28 de noviembre del 2012 , ha sido desestimatoria.

En la actualidad el doctor Jesús Ángel presta sus servicios en el ambulatorio de Durango, sin realizar guardias, lo que a su juicio considera supone un menoscabo retributivo.

Resulta relevante que el Dr. Jesús Ángel nunca haya solicitado la inclusión en la rueda de guardias correspondiente, habiéndose limitado únicamente a solicitar el pago de las guardias no realizadas, primero para el periodo Octubre del 2003 a Septiembre del 2007 y en el caso presente, desde el 19 de septiembre del 2007 al 22 de julio del 2011, que cuantifica en 68.310,73 euros (sobre esta última petición es sobre la que resolvemos).

Segundo. ¿la Administración sostiene que la igualdad de oportunidades entre todos los profesionales interesados en la realización de guardias procede cuando previamente, los facultativos lo solicitaran y actuaran conforme a la organización existente. La Administración mantiene que el doctor Jesús Ángel no ha solicitado la realización de guardias porque no está conforme con el sistema organizativo de las mismas, que implica turnos rotatorios de todos los médicos especialistas, y no únicamente de los de un determinado ramo o especialidad.

A estos efectos, compareció en el acto de la vista oral Dª Hortensia , médico en Galdakao manifestando que en el hospital de Basurto hay dos rondas de guardias y que todos los médicos hacen todas las guardias, y no sólo los correspondientes a una especialidad, aun cuando ello pueda afectar a la calidad en la prestación del servicio. La Administración añadió que ésta es la practica en todos los Hospitales tanto en Basurto como Galdakao.

Asimismo aclara la Administración, que las carteleras de guardias son actos administrativos expresos, fruto de la potestad autoorganizativa de la Administración, que se negocian con los representantes del personal y se emiten con carácter bimensual, tal y como regula el vigente Acuerdo de Osakidetza.

Sostiene la Administración, que la no contestación al pago de las guardias, tiene efectos desestimatorios por aplicación de la figura del silencio negativo, pero que en cualquier caso, hubo Resolución y que ésta se notificó correctamente, pues los intentos de notificación efectuados por los correspondientes funcionarios fueron válidos, y que por tanto las Resoluciones se notificaron correctamente, razón por la cual el presente proceso para ejecutar forzosamente un acto presunto, debe inadmitirse.

Tercero.-En primer lugar, hemos de analizar la existencia o inexistencia de notificación válida para establecer si devino el silencio positivo que alega el interesado.

En este sentido, no podemos otorgar razón al doctor Jesús Ángel ni tampoco a su estrategia procesal, que a nuestro juicio es errónea por artificiosa.

Y ello, aún cuando se cuestione la posible enemistad del funcionario notificador Sr. Sabino , con el Dr. Jesús Ángel , (enemistad que no es objeto del presente proceso), pero que en cualquier caso, hizo constar la negativa del doctor Jesús Ángel a notificarse, primero en la resolución número 579/2011 mediante diligencia que obra en la página 17 del expediente administrativo y con posterioridad, mediante otra diligencia extensa que obra en las páginas 24 y 25 del expediente administrativo. Esta última firmada tanto por el funcionario señor don Sabino , como por don Silvio , es decir, por dos funcionarios. Ambos comparecieron en el acto de la vista oral.

La defensa del doctor Jesús Ángel cuestiona la veracidad del intento de notificación de la Resolución 579/2011, en sí misma. Mediante su argumentación, sostiene que la notificación que obra en la página 17 del expediente administrativo así como la diligencia firmada el 20 septiembre 2011, son falsas o están manipuladas. Sin embargo, de las testificales que comparecieron en el acto de la vista oral, no pueden concluirse dichos extremos siendo que lo manifestado por estos funcionarios fue congruente y a juicio de esta Juzgadora, veraz.

El testigo funcionario notificador Sr. Sabino , manifestó que personado en el despacho del doctor Jesús Ángel a efectos de entregarle la notificación, éste no le respondió, ni siquiera le miró, siendo que continuó escribiendo en el ordenador sin prestarle ninguna atención. La defensa del Dr. Jesús Ángel sostiene que esto es falso, pero a juicio de esta Magistrada resulta veraz. Y otro tanto idéntico en cuanto al intento de la segunda Resolución pág. 23 y 24 del expediente administrativo.

Es palmario que con dicha actitud, se perseguía forzar el mecanismo del silencio administrativo, para con posterioridad sostener su carácter positivo y acudir a los Tribunales en ejecución de su pago. La actitud del Dr. Jesús Ángel sólo puede interpretarse de este modo, siendo que esta estrategia procesal resulta totalmente errónea, absolutamente estéril y roza la conceptualización jurídica propia del fraude de ley y abuso del derecho.

Y ello por cuanto, a juicio de esta Magistrada la notificación se intentó correctamente por parte de la Administración, quien obligada por la estrategia del Dr. Jesús Ángel , se vio abocada a dictar y notificar un segundo acto administrativo con el mismo contenido sustantivo (pág. 24 del expediente administrativo), y a notificarlo esta vez, en presencia del funcionario notificador y de otro funcionario más. Resultan evidentes los esfuerzos que la Administración realizó y el destino de recursos extraordinarios a tal fin, con el único objeto de frenar la estrategia del Dr. Jesús Ángel , cual fue la de obtener de forma fraudulenta, silencios positivos en materias retributivas para posteriormente instar su ejecución forzosa en Sede judicial.

De todas las circunstancias y hechos que rodearon al acto administrativo cuya ejecución aquí se pretende, se infiere claramente la debilidad de los argumentos del doctor Jesús Ángel en cuanto a la práctica de las notificaciones, que en primer lugar califica como falsas, y en segundo lugar sostiene que no fueron practicadas en el lugar en el que supuestamente designó como domicilio a efectos de notificaciones, en su página 14 del expediente administrativo. En cuanto a esto último, únicamente señalar que la designación del domicilio a efectos de notificaciones, no es tal, pues no lo expresó debidamente en su escrito de fecha 22 julio 2011, obrante las páginas 13 y 14 del expediente administrativo.

Aunque resulte muy elemental y básico en derecho, conviene recordar que el abuso del derecho o fraude de Ley, nunca pueden jugar en favor de aquel que los practica.

El fraude de ley o abuso de derecho, contemplado en el art. 6.4 del CC , dentro de la regulación general sobre la aplicación de las leyes, dice lo siguiente; '6.4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.'

Para que esta situación se produzca es precisa la existencia de los siguientes elementos:

- una norma de cobertura, bajo cuyo amparo, al menos formal o aparente, se realiza la conducta fraudulenta. - una norma o disposición que se pretende eludir; y - una conducta activa fraudulenta.

El acto fraudulento en este caso consistió en una actuación del particular que condujo a la Administración a forzar los mecanismos de las notificaciones que, sin fraude, se habría producido en su centro de trabajo sin ningún obstáculo.

El abuso de derecho tiene lugar en caso de que el ejercicio de un derecho o facultad exceda objetivamente de los límites normales, posibles o propios del mismo. Su tratamiento es sustancialmente igual al del fraude, tanto activa como pasivamente (TS 21-5-92, RJ 4438 y TS 14-12-92, RJ 9855).

Por esta razón, procede declarar válida la notificación de la Resolución 579/2011 obrante en las páginas 15 a 17 del expediente administrativo y por tanto, el presente recurso es inadmisible según art. 69.1.C) de la LJCA .

Cuarto.-Dicho lo anterior, resulta procedente examinar en qué medida el pago de las guardias instadas por el Dr. Jesús Ángel podría resultar factible en el procedimiento correcto.

A estos efectos, únicamente indicar que el art. 142. 4 de la Ley 30/1992 , al regular la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, establece lo siguiente « la anulaciónen vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativode los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribía al año de haberse dictado la Sentencia definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5» , por su parte el primer párrafo del punto 5 establece lo siguiente « en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo¿».

Según lo anteriormente manifestado, las guardias instadas por el doctor Jesús Ángel , podrían integrar una indemnización por responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento anormal de la Administración, en aquellos casos en que existieran resoluciones judiciales firmes, que anularen resoluciones administrativas que estuvieren en el origen de que dichas guardias no se realizaran, e incluso podrían instarse en ejecución de tales resoluciones judiciales firmes.

En conclusión, de todo lo expuesto anteriormente, el presente recurso contencioso administrativo instado por el doctor Jesús Ángel , debe ser inadmitido, en cuanto al principal de los pedimentos contenidos en su escrito de demanda, y ello en razón a que no cabe deducir que operó la figura del silencio administrativo, ya que su solicitud de 22 julio 2011 instando el pago de las guardias, fue resuelta por Resolución número 579/2011 de 15 septiembre, notificada válidamente al interesado el 20 septiembre 2011, es decir, dentro del plazo máximo de tres meses otorgado por la normativa administrativa en la materia.

Procede la imposición de costas a la parte demandante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo inadmitir e inadmito el presente recurso contencioso administrativo, por expresa dicción del artículo 69.1 c) de la LJCA , con expresa imposición de las costas a la parte demandante.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 5105, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. MAGISTRADA que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.