Sentencia Administrativo Nº 236/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 4, Rec 447/2012 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 4

BARCELONA

Recurso núm.:447/12-F

SENTENCIA Nº 236/2013

En Barcelona a 12 de Junio de 2013

Dña ANA SUAREZ BLAVIA , Magistrada Juez del Juzgado del Contencioso Administrativo nº 4 de la provincia de Barcelona , he visto el recurso promovido por Hernan representado y asistido por el Letrado Sr Sunyer contra el INSTITUT CATALA DE LA SALUT representado y asistido por el Letrado Sr Fornies

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha de 13 de Noviembre de 2012 tuvo entrada en este Juzgado escrito suscrito por la parte actora manifestando que procedía a interponer recurso contencioso-administrativo contra la desestimación del recurso interpuesto contra la Resolución del Director Gerente del Institut Catalá de la Salud de 27 de Marzo de 2012 por la que se comunica que a partir del mes de abril el importe de sus retribuciones sería el correspondiente al contingente máximo fijado por la Ley 5/2012 de 20 de Marzo de Medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre estancias en establecimientos turísticos en el que tras el relato de los hechos y su fundamentación jurídica terminó suplicando que se dictara sentencia estimatoria del recurso por la que se declarara la nulidad de la actuación administrativa ,y se condenara a la administración al abono al recurrente de los importes retributivos dejados de percibir desde el 1 de Abril de 2012 por reducción de haberes básicos y más las costas .

SEGUNDO.- Mediante Decreto de 15 de Noviembre de 2012 se admitió a trámite el recurso, citándose a las partes para la celebración de la vista y reclamándose a la Administración demandada el expediente administrativo.

TERCERO.-En fecha de 4 de Junio de 2013 se celebró la vista, ratificándose el demandante en su escrito de demanda y contestando la Administración demandada en los términos que obran en la grabación de la vista. Practicada la prueba que fue propuesta y admitida, y formuladas conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de la presente litis consiste en declarar o no la conformidad a derecho de la Resolución del Director Gerente del Institut Catalá de la Salud de 27 de Marzo de 2012 por la que se comunica que a partir del mes de abril el importe de sus retribuciones sería el correspondiente al contingente máximo fijado por la Ley 5/2012 de 20 de Marzo de Medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre estancias en establecimientos turísticos.

Ha quedado acreditado que el recurrente , presta sus servicios con la categoría profesional de médico especialista en Oftalmología en el Centro de Atención Primaria de Mataró y que sus retribuciones se calculan se calculan aplicando un determinado coeficiente para cada titular de derecho a la prestación de asistencia sanitaria que tienen asignado con lo que con la publicación de la Ley la minoración de las cartillas considera el recurrente no se ajusta a derecho al venir fundamentada en una norma autonómica inconstitucional por vulneración del artículo 149.1.18 de la Constitución en relación con los artículos 41.1 y 42.2 de la Ley 55/2003

SEGUNDO.-Esta proveyente ha dictado sentencia el 11 de Junio de 2013 en las actuaciones 474/2012 y en el marco de la misma Resolución que constituye el objeto del presente procedimiento por lo que en base al principio de seguridad juridica y unidad doctrinal de conformidad a la doctrina emanada del Tribunal Supremo respecto a la cual el derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley, protegido por el artículo 14 de la Constitución , relacionado con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, como consagra el artículo 9.3 de ésta, y en conexión también con el derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado por el artículo 24 de la propia Constitución , que demandan siempre del mismo órgano judicial , con carácter general , igual solución jurisdiccional para casos procesalmente idénticos en aras a la efectividad del principio de igualdad en aplicación judicial de la Ley , reproduce aquella sentencia como fundamento jurídico de la presente resolución

Así planteadas las posiciones de las partes se solicita que por esta Juzgadora se plantee cuestión de inconstitucionalidad del de la Disposición Adicional Decima de la Ley 5/2012 por infracción del artículo 149.1.18 de la Constitución y a su vez se dictara sentencia declarando la nulidad de la actuación administrativa y se condenara a la administración al abono a favor del recurrente de los importes retributivos dejados de percibir desde el 1 de Abril de 2012 por reducción de sus haberes básicos

A tal fin señalamos que el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional contempla la posibilidad de que cualquier órgano judicial promueva ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad cuando considere que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución. Asimismo, se ha de destacar que suscitar o no la cuestión de constitucionalidad es prerrogativa exclusiva e irrevisable del órgano judicial, por lo que si bien las partes pueden plantear su pretensión al Juzgador, la decisión corresponde al órgano judicial, porque la solicitud nunca es preceptiva para el Juez, a diferencia de la inconstitucional penal, porque el art. 35 de la LOTC no concede un derecho a las partes al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que establece el art. 163 de la Constitución , sino únicamente la facultad de instarlo de los órganos judiciales, a cuyo único criterio, sin embargo, la Constitución ha confiado el efectivo planteamiento de aquélla cuando, de oficio o a instancia de parte, aprecien dudas sobre la constitucionalidad de la norma aplicable al caso que deben resolver' ( SSTC; 151/1991 y 130/1994 ).

Asimismo, debe manifestarse, en primer lugar, que, a juicio de esta Juzgadora, la asignación de cartillas, tiene su fundamento legal en el Decreto 284/1990 y en los acuerdos de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad de 1.992 y 1.998 y no solamente en la mentada Disposición Adicional Decima de la Ley 5/2012 como luego, más adelante, se razonará. No obstante ello, es lo cierto que dicha norma legal ha venido a clarificar y posibilitar sin dudas una situación anterior por lo que también, en su caso, resulta de aplicación al supuesto de hecho debatido. Por lo que no se va a plantear cuestión alguna de inconstitucionalidad véase que la petición se utiliza como medio para impugnar la validez de la Ley, como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1983 , la supuesta inconstitucionalidad de una norma no pudo ser pretensión básica del proceso ya que si así fuera sobre haberse trastocado los principios fundamentales en orden a la legitimación para llegar al Tribunal Constitucional en demanda de la declaración procedente sobre la constitucionalidad o no de una norma, se plantearía el problema de competencia que se nos pretende atribuir de manera directa unas veces y otras a través de la prerrogativa comentada permitiendo que sea esta jurisdicción quien plantee de plano una cuestión que tiene sus legitimarios perfectamente establecidos y diferenciados.

TERCERO.- Según resulta del expediente administrativo y de la documental aportada en el presente procedimiento el recurrente , presta sus servicios con la categoría profesional de médico especialista en Oftalmología de contingente ( cupo y zona) en el CAP de Mataró , sus retribuciones se calculan aplicando un determinado coeficiente para cada titular de derecho a la prestación de asistencia sanitaria que tienen asignado por lo que con la publicación de la Ley la minoración de las cartillas considera el recurrente no se ajusta a derecho al venir fundamentada en una norma autonómica inconstitucional por vulneración del artículo 149.1.18 de la Constitución en relación con los artículos 41.1 y 42.2 de la Ley 55/2003

Pues bien para analizar la cuestión debatida es preciso hacer referencia al marco normativo que regula la reforma de la atención primaria de la salud de Cataluña.

El régimen retributivo aplicable a los médicos especialistas de cupo y zona es el regulado por la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo, de 8 de agosto de 1986 , en su art. 1 establece: Las retribuciones del personal sanitario de cupo y/o zona de la Seguridad Social quedan establecidas en la forma siguiente Haberes básicos, constituidos por:

1.1 La cantidad que resulte de aplicar los coeficientes que se indican en el anexo I de la presente Orden por cada titular/mes . A estos efectos, se garantizará que los Médicos generales y Practicantes-ATS perciban siempre una retribución mínima equivalente a la asignación de 250 y 500 titulares, respectivamente. En el cómputo de titulares realmente adscritos no se tendrán en cuenta los trabajadores y pensionistas por cuenta propia que pertenezcan al Régimen Especial Agrario. Se utilizarán los mismos criterios para determinar las cuantías de los complementos establecidos para retribuir la asistencia de urgencia, pequeña especialidad (artículo 2, puntos 1 y 4) y la atención pediátrica que realice el Médico general cuando no exista plaza de Pediatría.

1.2 La cantidad fija mensual de 9.196 pesetas, que se acreditará a cada uno de los facultativos perceptores de las remuneraciones a que se refiere el apartado 1.1, cualquiera que sea el número de titulares adscritos , bien del propio cupo o de cupos acumulados. Esta cantidad será para los Médicos ayudantes de Equipo Quirúrgico de 6.897 pesetas mensuales. Este complemento se acreditará exclusivamente por el desempeño de la plaza para la que se posea nombramiento, sin que, en el supuesto de que se produzcan acumulaciones de cupos, puedan percibirse los complementos que por este concepto correspondieran a las plazas cuyos cupos se acumulan.

Complementos:

2.1 El complemento de destino, creado por la Orden de 30 de enero de 1976, cuya cuantía será para cada facultativo la que resulte de aplicar el 17,23 por 100 sobre una base que estará constituida exclusivamente por la parte de haber básico que se acredite conforme a lo establecido en el punto 1.1 anterior:

2.2 Además de los haberes básicos y el complemento de destino, el personal médico de cupo y los Practicantes- Ayudantes Técnicos Sanitarios de zona percibirán un complemento en razón del número de titulares adscritos , establecido en el artículo 3 de la Orden de 25 de junio de 1973 (modificada por posteriores Ordenes), y cuya cuantía será la que se establece en el anexo II. En el supuesto de que se produzcan acumulaciones de cupo, la determinación de la cuantía de este complemento se realizará según se establece en el punto 1 del artículo 5 de la presente Orden.

Es evidente en consecuencia que la cuantía de las referidas retribuciones dependía del número de titulares que tuvieran adscritos, sin que existiera un cupo máximo señalado por la Administración con el fin de limitar las referidas retribuciones. El Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre , por el que se dictan normas sobre prestaciones de asistencia sanitaria y ordenación de los servicios médicos en el Régimen General de la Seguridad Social y la Orden de 10-7-1973, sobre determinación de la composición numérica de los cupos a efectos de la asistencia sanitaria de la seguridad social, establece el cupo de titulares en las distintas especialidades, a los efectos de determinar el número de plazas de la especialidad que deben sacarse cuando excedan de los cupos máximos establecidos para una mejor organización sanitaria (como se dice en su exposición de motivos) y no para establecer un límite retributivo. Lo demuestra el hecho de que la Administración establezca cupos superiores a los máximos.

El nuevo modelo sanitario configurado por la Ley 15/1990, de 9 de julio (modificada por Ley 11/1995 ), que se venía implantando gradualmente (en la línea de actuación iniciada por el Decreto 284/1990, de 21 de noviembre ) las especialidades médicas a que se refiere el art. 1.2.b) del Decreto 84/1985, de 21 de marzo , que, independientemente de su localización física, iban a quedar adscritas orgánica y funcionalmente a una institución hospitalaria, haciendo aconsejable que ' el sistema de selección prevea situaciones de futuro en el sentido que los puestos de trabajo de facultativo especialista en los servicios jerarquizados de nuestras instituciones hospitalarias proyecten su actuación en el marco de la atención primaria, de acuerdo con el que dispone el artículo 3 del Decreto 284/1990, de 24 de noviembre , y en conformidad con las normas de despliegue que en este sentido se puedan dictar en el futuro.'

En otro orden el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad de 22 de Mayo de 1992 establece que se garantizaría un mínimo de 21.000 cartillas.

En las sucesivas reformas legislativas se ha optado por mantener este régimen tradicional del personal de cupo y zona, respetando sus singularidades, si bien en la Disposición Transitoria tercera del Estatuto Marco contempla la posibilidad que este personal pueda integrarse en el sistema general al disponer que 'en la forma, plazo y condiciones que en cada servicio de salud, en su caso, se determine, el personal que percibe haberes por el sistema de cupo y zona se podrá integrar en el sistema de prestación de servicios, de dedicación y de retribuciones que se establece en esta ley'.

Hasta aquí este relato de la evolución de la peculiaridad en la retribución de los médicos de cupo y zona , que culmina según el recurrente con la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que en base a la estructura de las retribuciones básicas y complementarias , sostiene el actor que el Estado y no la Comunidad de Catalunya tiene atribuida la competencia para la determinación, limitación y fijación de los conceptos retributivos de carácter básico por lo que la Disposición Adicional decima de la Ley 5/2012 en tanto que supone una limitación y disminución de los haberes básicos comporta , según sostiene una clara infracción de la garantía de un modelo común en relación a las retribuciones básicas del personal estatutario .

La Disposición transitoria decima establece: El contingente máximo al que se refiere el artículo 111.4 del texto refundido de la Ley general de la seguridad social, aprobado por el Decreto 2065/1974, de 30 de mayo , que puede asignarse al personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud que percibe sus haberes por el sistema de contingente y zona queda fijado en el siguiente número de cartillas:

Contingente máximo:

Medicina general 1.250 cartillas.

Especialidades 1.r grupo 21.000 cartillas.

Especialidades 2.º grupo 42.000 cartillas.

Especialidades 3.r grupo 84.000 cartillas.

Pediatras 3.750 cartillas.

Tocólogos 19.000 cartillas.

Practicantes / ATS 2.500 cartillas.

Matronas 9.500 cartillas.

Las garantías retributivas establecidas para este personal en el caso de que haya dejado de tener contingente adscrito tampoco pueden superar los importes correspondientes a los contingentes máximos establecidos por esta norma.

Craso error el del recurrente que equipara las retribuciones básicas y complementarias del personal estatutario del servicio de salud catalán con el del personal de cupo y zona ,cuyo régimen jurídico se caracteriza porque su remuneración se percibe en función de una cantidad fija por cada persona titular o, en su caso, por cada beneficiario cuya asistencia tenga a su cargo el facultativo, lo cual determina un singular régimen de prestación de servicios en el sentido que el horario es más reducido que en el caso del personal estatutario sujeto a las prescripciones generales del Estatuto Marco. Luego, la norma cuya declaración de ilegalidad pretende el recurrente no es aplicable a las retribuciones establecidas en los artículos 41 , 42 y 43 de la Ley 55/2003 sino al personal de contingente y zona . En definitiva, el personal de cupo y zona tiene un régimen estatutario y retributivo especial, de manera que su singular sistema organizativo y de prestación de servicios es distinto al personal estatutario fijo a que se refiere el Art. 20 del Estatuto Marco de 2003, a salvo que se produzca el supuesto de hecho de integración a que se refiere la Disposición Transitoria tercera.

En base a los referidos mandatos, la Disposición Adicional Décima no supone una limitación y disminución de los haberes básicos, por cuanto y como se ha visto el personal de cupo y zona tiene una peculiar remuneración en función del número de beneficiarios adscritos consecuencia de ello es que la decisión de reasignar o reducir las cartillas asignadas no comporta un cambio en el sistema retributivo del personal al que está adscrito el Sr Sicilia por lo que no cabe hablar de vulneración del artículo 149.1.18 de la Constitución en tanto que es el Estado quien fija los haberes básicos del personal de contingente y zona pues determina la forma en que se ha de calcular pero en ningún caso señala un mínimo de cartillas que se ha de asignar a los profesionales no modificando pues la Disposición Adicional impugnada el marco legal específico de las retribuciones debe desestimarse íntegramente el recurso

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 no procede declaración de costas habida cuenta la singularidad de la cuestión debatida que veda estimar que se halle ausente en el caso la ' iusta causa litigandi' de serias dudas de hecho o derecho , teniendo en cuenta el contenido de la controversia de autos en los términos expuestos

Visto cuanto antecede,

Fallo

DESESTIMAR el recurso promovido por DESESTIMAR el recurso promovido por Hernan contra la Resolución del Director Gerente del Institut Catalá de la Salud de 10 de Diciembre de 2010 por la que se desestima el recurso interpuesto contra la Resolución dictada por el Gerente Territorial de la Gerencia Metropolitana Nord de 27 de Marzo de 2012 por la que se comunica que a partir del mes de abril el importe de sus retribuciones sería el correspondiente al contingente máximo fijado por la Ley 5/2012 de 20 de Marzo de Medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre estancias en establecimientos turísticos .Confirmándolas íntegramente sin declaración en cuanto a las costas..

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de quince días

Asi por esta mi Sentencia definitivamente Juzgando en esta instancia la pronuncio, mando y firmo

La Juez

PUBLICACION: La anterior Sentencia ha sido dictada ,leída y publicada por la Sra Juez que la suscribe en el mismo día de su fecha,hallándose celebrando Audiencia pública con mi asistencia