Sentencia Administrativo Nº 236/2014, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 11, Rec 207/2013 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 11 DE BARCELONA
Gran Via Corts Catalanes nº 111, edificio I, planta 13
08075-Barcelona
Procedimiento Abreviado núm. 207/2013-A
Parte actora: Agustina
Representante: ALBERT FONT i FELIU
Parte demandada: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO - SUBDELEGACIÓN DEL
GOBIERNO EN BARCELONA
Representante: ABOGADO DEL ESTADO
Extranjería.
SENTENCIA NÚM. 236/2014
En Barcelona, a 15 de octubre de 2014.
Vistos por el Ilmo. Sr. D. Pedro Luis García Muñoz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo 11 de Barcelona los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO, instados por
Agustina , contra la Resolución de 26 de marzo de 2013 que decreta su expulsión del territorio nacional con
prohibición de entrada por 2 años, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, en el ejercicio
que confieren la Constitución y las Leyes, ha pronunciado la presente sentencia con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora Agustina se interpuso en fecha 29 de mayo de 2013 recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 26 de marzo de 2013 que decreta su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por 2 años, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona.



SEGUNDO.- La cuantía del presente recurso es indeterminada.



TERCERO.- Admitida la demanda y previa reclamación del expediente administrativo y su traslado a la parte actora, se señaló día y hora para la celebración del acto del juicio que tuvo lugar el 8 de octubre de 2014 con la comparecencia de ambas partes, con el resultado que figura en el acta de juicio, por lo que quedaron los autos conclusos y a la vista para dictar sentencia.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todos los trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de 26 de marzo de 2013 que decreta la expulsión del territorio nacional de Agustina , con prohibición de entrada por 2 años, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por estar incursa en el supuesto de expulsión del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la LO 2/2009. En el escrito de demanda la parte actora pidió que se dicte sentencia que anule la resolución impugnada o que, subsidiariamente, sustituya la sanción por multa. Todo ello por los siguientes argumentos: La situación de arraigo en que se encuentra la recurrente y, específicamente, que el único argumento es la ausencia de documento que ampare la estancia en el país; que se encuentra residiendo en España desde el año 2005, dispone de pasaporte vigente, tiene NIE y está pendiente de tramitar de nuevo su residencia, disponiendo de una oferta de trabajo, domicilio conocido, está empadronada, dispone de tarjeta sanitaria y ha recibido asistencia médica, con la apertura de una cuenta ya en el año 2005, así como parientes en España. Alega igualmente que la resolución adolece de falta de motivación y la sanción no respeta el principio de proporcionalidad y se ha utilizado indebidamente el procedimiento preferente lugar del ordinario. La representación procesal de la Administración demandada, por el contrario, instó la confirmación de la resolución recurrida por estimar que estaba ajustada a Derecho.



SEGUNDO.- Comenzando por la alegación referida la utilización del procedimiento preferente, hemos de tener en cuenta que el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2.000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la LO 2/2009, prevé la posibilidad de este procedimiento, entre otros supuestos, en los casos cuando lo que se impute sea la infracción del artículo 53.1.a ), esto es, la estancia irregular en España por no disponer el afectado de autorización de residencia en vigor, que es la infracción que se imputa en el caso que nos ocupa. Se trata de un procedimiento regulado en los artículos 234 y siguientes del RD 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la citada Ley Orgánica, y que fue validado por lo que se refiere al RD 2393/2004, de 30 de diciembre, que aprobaba el anterior Reglamento de dicha Ley, por el Tribunal Constitucional en sentencia de 19 de diciembre de 2007 . Lo cierto es que no se justifica en qué medida seguir este procedimiento ha producido algún tipo de indefensión o restricción de oportunidades de defensa y efectuar alegaciones, por lo que hemos de concluir que su aplicación no ha supuesto invalidez alguna de la resolución que lo concluye.



TERCERO.- Entrando en el examen de los motivos concretos alegados, sobre la mera estancia en España, el TSJC, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, en Sentencia de 20 de junio de 2008 ha establecido que: 'De la documentación aportada cabe deducir la entrada en territorio nacional del apelante en el año 2003, pero de la sola estancia no puede extraerse el arraigo familiar, económico o social'. En el mismo sentido TSJC, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 3ª. Sentencia de 30 de septiembre de 2008 . Igualmente, ha de tenerse en cuenta que la ST del TSJC, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 3ª. Sentencia de 28 de enero de 2010 ha establecido que: 'En el caso de autos, la actora/apelante acredita el empadronamiento del demandante, su solicitud de permiso de residencia y trabajo y de tarjeta sanitaria, y oferta de trabajo, siendo insuficiente la prueba practicada en orden a estimar probado el arraigo'.

Se ha de recordar igualmente que la inscripción en el padrón municipal de extranjeros no constituye prueba de su residencia legal en España, ni atribuye ningún derecho que expresamente no les confiera la legislación vigente, por lo que nada aporta tal circunstancia en orden a determinar la legalidad de la estancia en el país.

También el TSJC, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, sentencia de 27 de junio de 2008 , señaló: 'En el caso de autos, para acreditar el arraigo se alega el empadronamiento, la convivencia con pareja sentimental y la realización de estudios en centro homologado. Con ello queda acreditada la estancia de la aquí apelante en el país, pero no ninguna situación de arraigo familiar, social o económico que deba ser protegida para no producir daños y perjuicios de imposible o difícil reparación'. El mero hecho del empadronamiento merece la misma consideración que la posesión de tarjeta sanitaria o contar con cuenta corriente o realizar un curso de catalán, como ha establecido la ST del TSJC, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª.

Sentencia de 04 de marzo de 2011 : '(...) No consta que el actor haya hecho uso ni de la tarjeta sanitaria, ni del carné de biblioteca obtenido, y en cuanto a la libreta de ahorro de Caixa Catalunya, no aparece ningún recibo domiciliado, y además todos los reintegros se realizan a través de cajeros automáticos, por lo que los pudo realizar el recurrente u otra persona. Finalmente, la matriculación en un curso de lengua catalana, para nada acredita ni que dicha matriculación la realizara el actor personalmente, ni su posterior asistencia al mismo, con lo que tampoco puede demostrar su arraigo en Cataluña'. Lo mismo puede decirse respecto de la existencia de parientes colaterales con residencia legal en España. El TSJC, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en sentencia de 28 de enero de 2011 estableció: '

TERCERO.- (...) En la demanda se alega que la hermana del apelante vive en Tota y está casada con un español, pero nada de ello se acredita fehacientemente, pero, aun en el caso de que hubiera sido así, ... la apreciación del arraigo familiar exige la acreditación de vínculos familiares con otros extranjeros residentes, referidos exclusivamente a los cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa'. Y del TSJC, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 3ª. Sentencia de 30 de octubre de 2009 : 'A su vez, el arraigo familiar se ha interpretado por el alto Tribunal, en consonancia con los términos del art. 17 de la L.O. 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, como el ceñido a los vínculos parentales directos en línea ascendiente o descendiente, o a los matrimoniales, objetivando así el concepto'. Por la representación procesal de Agustina se presenta un contrato de trabajo de duración determinada, incompleto y sin consignar una verdadera oferta ante el Servicio Público de Empleo Estatal u Oficina de Treball de la Comunidad Autónoma; pero aunque así fuera sobre la potencial incorporación a un puesto de trabajo, disposición de una oferta de trabajo o alegación de su desempeño sin autorización, ha establecido el TSJC, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, en su sentencia de 14 de abril de 2010, lo siguiente: '

TERCERO.- (...) Asimismo alega que consta una potencial incorporación a un puesto de trabajo, lo cual es insuficiente en orden a estimar probado arraigo laboral'. Y la de 23 de septiembre de 2008: 'No puede confundirse la mera disposición de una oferta de trabajo, ni la alegación de su desempeño sin autorización, con la efectiva incorporación al mercado de trabajo, que es inherente a la existencia de arraigo laboral en el momento que se solicitaba la medida cautelar'. En conclusión, ninguno de estos motivos permite entender que no está ajustada a Derecho la resolución administrativa sancionadora por lo que se refiere a la tipificación de la infracción.



CUARTO.- En cuanto a la falta de proporcionalidad alegada en la sanción, no se discute que Agustina carezca de la autorización preceptiva para residir en España, por lo que ha cometido efectivamente la infracción grave que prevé el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la LO 2/2009, al encontrarse irregularmente en territorio nacional. La cuestión debatida se reduce a determinar si resulta procedente la expulsión de la parte demandante, según ha acordado la resolución administrativa impugnada, o bien procede sustituir dicha medida por la imposición de una sanción económica, en los términos previstos en el artículo 55 de la citada Ley Orgánica. Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en reiteradas ocasiones ha señalado que debe considerarse debidamente proporcionada la medida de expulsión que ha acordado la resolución recurrida, habida cuenta que la misma responde a la propia naturaleza de la infracción que se imputa a la parte interesada, consistente en la estancia irregular en España, lo cual requiere el restablecimiento del orden jurídico quebrantado, salvo la concurrencia de otras circunstancias que impongan no decretar la expulsión. No obstante lo expuesto, debe tenerse en cuenta que por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se ha procedido a la modificación de su artículo 58 , que en la parte que interesa ha quedado redactado en los siguientes términos: '1.- La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años. 2.- Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años'. En este sentido, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia el 4 de marzo de 2011 , recurso de apelación contra sentencia 162/2010 , cuyo tenor literal, en lo que ahora interesa, es: '(...) La aplicación de la anterior doctrina legal y jurisprudencial al presente caso obliga a valorar y determinar con arreglo a la nueva normativa, el plazo de prohibición de entrada en España -de cinco años-, que teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes al caso, y que frente al plazo máximo de prohibición de 10 años previsto en el anterior artículo 58 LOE , como antes se expuso, el precepto reformado prevé un máximo de 5 años, procede ponderar, a la luz del principio de proporcionalidad, el tiempo de prohibición de entrada en España de D..., por aplicación de la legislación sobrevenida, y fijarlo en 2 años y 6 meses'.

En efecto, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, se sanciona con multa; pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora, como admite el Tribunal Supremo al reconocer la posibilidad de motivación 'in aliunde' sobre los datos que constan en el expediente administrativo. El límite que solemos establecer para apreciar la posible imposición de la sanción de multa no radica en la ausencia de antecedentes penales y policiales, comportamiento esperable de cualquier ciudadano, sino en la existencia o no de intentos de regularización, en la justificación del modo de ingreso en el territorio, en el inicio de vínculos con el país, una justificación sobre los recursos y medios de vida durante la estancia ilegal finalizado el periodo de vigencia del visado y, por supuesto, haber mantenido y constar una filiación única. En el presente caso consideramos que concurren circunstancias que determinan que la sanción más justa es la imposición de multa; en efecto, está acreditado que la recurrente Agustina ha intentado dos trámites para la obtención de autorización de residencia, sin que la circunstancia de haber variado de domicilio sea un dato por sí solo desfavorable, cuando lo que consta también acreditado es que ha contado con algunos recursos para subvenir a sus necesidades según extracto de cuenta bancaria y se encuentra inscrita en el consulado general de su país en Barcelona, pudiendo concluir que su filiación está correctamente establecida, junto con el pasaporte que presenta que está en vigor. Por ello, también en la consideración de los años de permanencia en el país, así como que la última entrada se realizó el 31 de diciembre de 2009 por el aeropuerto de Madrid-Barajas, ingreso que no puede calificarse como irregular o clandestino, consideramos, como decimos, que resulta adecuado al principio de proporcionalidad la imposición de la multa en este caso.



QUINTO.- El artículo 139 de la LJCA , en la nueva redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 octubre 2011 , de medidas de agilización procesal, establece que: '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad'. Al estimarse parcialmente el recurso cada parte ha de abonar sus costas y las comunes, de existir, por mitad.

Fallo

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado ALBERT FONT i FELIU, en nombre y representación de Agustina , contra la Resolución de 26 de marzo de 2013 que decreta su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por 2 años, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, y en su lugar se sustituye la sanción de expulsión del territorio nacional por la imposición de una multa de 501 euros. Al estimarse parcialmente el recurso cada parte ha de abonar sus costas y las comunes, de existir, por mitad.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación conforme establecen los artículos 80.1 c ) y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa dentro del término de quince días siguientes al de la notificación de esta resolución, ante este Juzgado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.