Sentencia Administrativo Nº 236/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 3/2015 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000003 /2015

Tipo de Recurso:DERECHOS FUNDAMENTALES

Núm. Registro General:00172/2015

Demandante:FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS

Procurador:MARÍA DEL CARMEN ARMESTO TINOCO

Demandado:MINISTERIO DE FOMENTO

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a diez de septiembre de dos mil quince.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativo Derechos Fundamentales nº 3/2015, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador DOÑA MARÍA DEL CARMEN ARMESTO TINOCO,en nombre y representación de FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS, frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra resolución del Ministerio de Fomento de fecha 26 de diciembre de 2014, (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 15 de enero de 2015, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Diligencia de fecha 2 de febrero de 2015, y con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 26 de febrero de 2015, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 24 de marzo de 2015, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso. Por el Ministerio Fiscal se formulan alegaciones en fecha 26 de mayo siguiente.

CUARTO.-Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 9 de septiembre de 2015, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en las presentes actuaciones resolución del Ministerio de Fomento de fecha 26 de diciembre de 2014, en la que se determinaron los servicios mínimos de los servicios públicos esenciales para la comunidad a mantener en la compañía 'Áreas, S.A.', durante la huelga convocada por varias organizaciones sindicales para los días 27 a 30 de diciembre de 2014 y los días 2 y 3 de enero de 2015, desarrollándose desde las 00:00 hasta las 24:00 horas de cada uno de los días señalados.

Los motivos de la demanda se centran, en síntesis, en la vulneración del derecho de huelga reconocido por el artículo 28.2 de la Constitución , con significación de que la resolución impugnada limita un derecho fundamental y carece de motivación específica que justifique los servicios mínimos establecidos.

También se solicita una reparación por daños morales, que se cifra en siete mil euros.

El pleito se plantea en análogos términos a los resueltos en los Recursos 4/2013, 5/2013, 6/2013 y 6/2015 (todos tramitados por el Procedimiento Especial para la protección de los Derechos Fundamentales), con Sentencias, respectivamente, de 30 de septiembre de 2013 , 23 de octubre de 2013 , 5 de diciembre de 2013 y 25 de junio de 2015 . Si bien en el supuesto que nos ocupa se trata de una convocatoria de huelga de distinta data, lo cierto es que el acto administrativo, con las lógicas diferencias de matiz, así como de fechas y franjas horarias, es de similar tenor al que en aquellas Sentencias se revisaba.

SEGUNDO.-Justifica la resolución impugnada el establecimiento de servicios mínimos, sustancialmente y entre otras consideraciones de carácter general, del modo que sigue:

"De manera adicional se debe tener en cuenta que en sectores estratégicos como el transporte aéreo la actividad laboral realizada por un número relativamente reducido de trabajadores conlleva un efecto multiplicador de tal magnitud que técnicamente obliga, en caso de huelga, a la determinación para dichos colectivos de unos servicios mínimos superiores en porcentaje a los que correspondería fijar si se trata de cualquier otra clase de actividad Esto se debe a que les huelgas en el transporte aéreo provocan la interrupción de procesos cuyo alcance sobrepasa con creces el ámbito sectorial, produciendo unos efectos que no se circunscriben a las propias empresas cuyos trabajadores realizan la huelga, sino que generan una perturbación multiplicada y ampliada que. entre otras consecuencias no deseadas, coarte severamente la libertad de movimiento de los ciudadanos a la vez que impacte negativamente sobre la actividad turística, es una de las principales fuentes de riqueza de la economía española.

(...)

Por otro lado hay que tener en consideración que aproximadamente el 80% de los turistas que visitan nuestro país desde el extranjero utilizan el avión para sus desplazamientos y el hecho de que la industria turística en España aporte aproximadamente un 11 % del PIB nacional. Al lucro cesante para le industria española que supondría la interrupción de los flujos de turistas en las fechas señaladas para la huelgas también habría que incluir entre las consecuencias negativas el posible deterioro de la imagen turística de nuestro país en el exterior, el desvío de turistas hacia otros destinos competidores fuera de nuestras fronteras y las dificultades que plantea su recuperación futura, pudiendo convertirse en permanente la pérdida de ese turismo en favor de otros mercados turísticos en el extranjero.

Además, tras la completa liberalización del transporte aéreo intracuropeo y la progresiva apertura de los diferentes mercados aéreos internacionales, el aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas se ha configurado como un aeropuerto hub, es decir, como un gran centro de conexión y distribución de vuelos donde, aproximada ente, el 30% de pasajeros realiza escala intermedia para llegar e su destino final. El elevado número de conexiones conlleva, en algunos casos, largos períodos de espera que hacen de la restauración un servicio de primera necesidad, incidiendo directamente en la seguridad y la salud de los pasajeros.

Por otro lado, debe tenerse en consideración que los pasajeros, una vez que han accedido al lado aire (zona restringida, pasados los controles de seguridad), no tienen posibilidad de retroceder a las zonas públicas, por lo que se encontrarían sin poder consumir bebidas o alimentos, hasta la salida de su vuelo.

Este hecho e ve agravado por la afectación al pasajero de las medidas de seguridad impuestas por la legislación comunitaria que prohíben acceder a las zonas restringidas con líquidos, gel y determinados tipos de alimentos y bebidas, y que hacen imposible un hecho tan sencillo como pasar una simple botella de agua, si no ha sido adquirida dentro de la zona restringida de seguridad.

Si bien es verdad que en el lado aire existen maquinas 'vending', cuyos servicios de reposición y mantenimiento no estarían afectados por la convocatoria, tampoco se puede asegurar su disponibilidad ante el incremento de la demanda durante el desarrollo de la huelga.

La supresión total del servicio de restauración en las terminales supondría una situación de riesgo especialmente para ciertos pasajeros que, por sus características, requieren una atención especial como es el caso de los menores que se desplazan a otros países por motivos educativos, y otros colectivos sensibles, entre los que se encuentran, las personas mayores, enfermos, ciertos pasajeros de riesgo como diabeticos o niños que demandan regímenes especiales de alimentación y atención, por lo que deberán estar garantizados los servicios mínimos de restauración en la zona restringida de seguridad de los edificios terminales.

Los datos del Instituto Nacional de Estadística reflejan que, aproximadamente, el 7% de la población española padece diabetes y alrededor del 18% sufre enfermedades crónicas de tipo vascular. Además. las alergias alimentarias afectarían a un 2 % de los adultos, elevándose del 3% al 7% en el caso de los niños. Esta información nos lleva a considerar que en torno al 18% de los pasajeros que transitan por el aeropuerto Adolfo Suárez Madrid tendrían necesidades especiales de alimentación por lo que deberían poder acceder a los servicios de restauración.

Por otro lado como se ha comentado anteriormente alrededor del 30% del pasaje que transita por el aeropuerto se encuentra realizando una conexión entre dos vuelos. En estos casos, el tiempo entre origen y destino puede ser prolongado sin que los pasajeros puedan abandonar la zona restringida de seguridad, por lo que deben disponer de alimentos y bebidas in situ.

Adicionalmente, un caso especial a considerar, es la necesidad de atención alimentaria a pasajeros retenidos en las dependencias policiales por no tener visado, pasaporte en regla o cualquier otro motivo que obligue a las autoridades a retenerlos en las dependencias del aeropuerto. El servicio de restauración para atender adecuadamente a estas personas, representa una necesidad de unos 30 menús diarios según la información facilitada por la empresa. Este servicio, además, ha sido solicitado expresamente por la Comisaría del Puesto Fronterizo del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid - Barajas

Por lo tanto para. atender las necesidades de los pasajeros se hace necesario asegurar la prestación del servicio de restauración, para el que se deben garantizar unos servicios mínimos exclusivamente en el lado aire -zona restringida de seguridad- puesto que en el lado tierra, el pasajero tiene la posibilidad de acceder a otros servicios similares situados fuera del recinto acroportuario.

Teniendo en cuenta las explicaciones mencionadas en los párrafos anteriores se satisface el nivel adecuado de motivación de la esencialidad de] servicio de restauración al que alude la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 30 de septiembre de 2013 cuando resalta: '(.,.) que el acto impugnado justifica, consideramos que suficientemente, la esencialidad del servicio que se presta (.) '.

La empresa AREAS se dedica a la gestión de los servicios de restauración del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, que comprende la explotación dei 100% de los puntos de venta al público situados en las Terminales Ti, T2, T3 y T4 Satélite y el 87,5 de los puntos de venta al pi situados en la Terminal T4. El resto de establecimientos y las maquinas 'vending', son gestionadas por otras empresas.

La huelga afecta a 38 establecimientos de hostelería de los 40 existentes en el aeropuerto. comprendiendo aproximadamente a un total de 1.069 trabajadores del servicio de restauración de la empresa AREAS.

Las 6 jornadas afectadas por la convocatoria de huelga son coincidentes, además, con dos fines de semana consecutivos en fechas de alta demanda debido al período vacacional de Navidad. Se estima que un 40% de los aproximadamente 100.000 pasajeros diarios que transitan por el aeropuerto Adolfo Suárez Madrid- Barajas, tendrá necesidad de utilizar los servicios de restauración de la empresa AREAS situados en la zona restringida de seguridad

Como colofón de esa justificación, la decisión administrativa recoge las medidas concretas que siguen:

'a) Una plantilla de servicios mínimos del 30% de la plantilla programada para el conjunto de los establecimientos del servicio de restauración de la empresa situados en la zona restringida de seguridad (lado aire), salvaguardando en todo momento la seguridad e higiene de los servicios. En cualquier caso deberá garantizarse el acceso de los pasajeros a un establecimiento operativo desde el lado aire de cualquiera de los terminales.

b) Proporcionar atención alimentaria a los pasajeros retenidos en dependencias policiales.'.

TERCERO.- El art. 28.2 de la Constitución establece que: 'Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad', finalidad a la que, precisamente, propende el Real Decreto 1476/1988, de 9 de diciembre, por el que se determinan las garantías de prestación de servicios esenciales en materia de autopistas, y, en concreto, su artículo 2 c), párrafo tercero .

Así, la jurisprudencia constitucional y ordinaria -recogida en nuestras sentencias de 23 de enero de 2001 (Rec. 1153/99 ), 26 de junio y 14 de noviembre de 2000 (Recursos 1715/1998 y 1448/99 , respectivamente), sentencia de 8 de julio de 2003 ( Rec. 1256/02), de 3 de mayo de 2006 ( Rec. 3/05 ) y sentencia de 11 de enero de 2012 (Rec. 3/11 )- han venido estableciendo que la determinación por parte de la Administración Pública de las concretas garantías para el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga está, esencialmente, condicionada:

a)Por el presupuesto de que los servicios esenciales no son dañados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma ( SSTC 26/1981 y 8/1992, de 16 de enero ).

b)Por el respeto a los principios de acomodación constitucional, adecuación o proporcionalidad entre la protección del interés de la comunidad y la restricción impuesta al ejercicio del derecho de huelga ( SSTC 51/1986, de 24 de abril , 53/1986, de 5 de mayo y 123/1990, de 2 de julio ), sin que tales garantías impidan el mantenimiento de una capacidad de presión suficiente como para lograr los objetivos de la huelga frente a la empresa ( STC 51/1986, de 24 de mayo ) y sin que, en ningún caso, puedan 'vaciar de contenido el derecho de huelga o rebasar la idea de contenido esencial' ( STS de 17 de junio de 1986 ). Debiéndose por la autoridad gubernativa, en la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales, ponderar la extensión territorial y personal, la duración prevista y las demás circunstancias concurrentes en la huelga, así como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquella repercute ( SSTC 26/1981 , 53/1986, de 5 de mayo y 8/1992, de 16 de enero ).

c)Por el principio de proporcionalidad cuantitativa, de ser factible en atención a la naturaleza del servicio, de comparación entre el número total de trabajadores en huelga y el que quienes han sido incorporados al dispositivo de atención de los servicios mínimos, incluso para justificar la posible racionalidad de porcentajes relativamente altos de los servicios a mantener ( STC 51/1986, de 24 de abril ; SSTS de 11 de mayo de 1987 y 29 de mayo de 1987 y SSTS 11 de julio de 1980 , 17 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1986 , 20 de septiembre de 1993 , 15 de enero de 1996 y 16 de enero de 1996 ).

d)Por la exigencia de la inexcusable motivación o fundamentación de la medida adoptada por parte de la Autoridad Gubernativa, explicitando en el propio acto los criterios seguidos para fijar el nivel de los servicios mínimos, como medida para facilitar la posterior defensa de los afectados y el control de los Tribunales ( SSTC 26/1981 , 51/1986 de 24 de abril , 53/1986, de 5 de mayo , 27/1989, de 3 de febrero , 43/1990, de 15 de marzo y 8/1992, de 16 de enero y STS de 9 de diciembre), requiriéndose una especial causalización, es decir, una determinación de carácter técnico, numérica y estadística dada a conocer a los representantes de los trabajadores, ofreciéndose las oportunas explicitaciones y justificantes, tanto en la exigibilidad de las prestaciones garantizables como en la cuantificación del personal llamado a su realización ( SSTS de 17 de junio de 1986 , 18 de septiembre de 1986 , 9 de diciembre de 1986 , 24 de junio de 1994 , 16 de enero de 1995 , 15 de enero de 1996 , 29 de enero de 1996 y 18 de noviembre de 1996 ).

e)Por los requisitos constitucionalmente exigibles de neutralidad e imparcialidad que han de presidir la determinación de las actividades que deben ser mantenidas en caso de huelga, debiendo siempre, la decisión adoptada, provenir inequívocamente de la autoridad gubernativa asegurándose así que dicha decisión responda no a los intereses empresariales, sino a la necesidad de preservar los servicios esenciales para la comunidad ( SSTC 26/1981 , 53/1986 , 27/1989 y 8/1992, de 16 de enero ).

La consecuencia del incumplimiento, entre otros, de tales esenciales presupuestos por parte de la autoridad gubernativa determina la nulidad del acto administrativo de establecimiento de los servicios mínimos, como se ha venido efectuando reiteradamente por la jurisprudencia ( SSTC 51/1986, de 24 de abril , 53/1986, de 5 de marzo y 8/1992, de 16 de enero y STS de 2 de noviembre de 1990 , e incluso la afirmada posibilidad de que 'la jurisdicción contencioso- administrativa, cuando lo juzgue necesario, condene a la Administración a resarcir los daños que una antijurídica fijación de servicios mínimos haya podido ocasionar' (voto particular a STC 123/1990 de 2 de julio ) aún cuestionándose la legitimación para reclamarlos al haberse afirmado, en ocasiones, que constituye un derecho subjetivo de los interesados que debe ser solicitado por éstos y no por la entidad sindical ( STS de 29 de enero de 1996 ).

Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha establecido una reiterada doctrina sobre el concepto de 'servicios esenciales' que puede sintetizarse en los siguientes términos:

'De acuerdo con una primera idea 'servicios esenciales' son aquellas actividades industriales y mercantiles de las que derivan prestaciones vitales o necesarias para la vida en comunidad. De acuerdo con una segunda acepción, un servicio no es esencial tanto por la actividad que despliega como por el resultado que con dicha actividad se pretende. Para que un servicio sea esencial deben ser esenciales los bienes e intereses satisfechos. Como bienes e intereses esenciales hay que considerar los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. La decisión ha de adoptarse teniendo en cuenta la extensión de la huelga, la duración prevista y la proporción de los sacrificios impuestos a los huelguistas y a los usuarios de los servicios' ( sentencia del Tribunal Constitucional 26/1981, de 17 de julio ).

CUARTO.-Sentado el tratamiento jurisprudencial básico sobre la materia ponderada, habrá de abordarse ahora la cuestión relativa a la adecuada motivación de la Resolución combatida. En una primera aproximación a la jurisprudencia, la doctrina establecida al efecto por el Tribunal Supremo se contiene, entre otras, en Sentencias de 14 de enero , 20 de febrero y 3 , 6 y 11 de junio de 1998 .

Con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de enero de 1992 se precisa que al concretar lo que sean servicios esenciales, por referencia a los que tienen por objeto la satisfacción de los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos, añade que esa esencialidad sólo será en aquellos casos en que la satisfacción de los mencionados intereses afectados exija el mantenimiento del servicio, y en la medida y con la intensidad en que efectivamente lo exija, puesto que los servicios esenciales no son dañados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma ( Sentencia de 20 de febrero de 1998 ).

Por su parte, la Sentencia de 3 de junio de 1998, siguiendo la precedente doctrina del Tribunal Supremo , rechaza que la fijación de los servicios mínimos pueda realizarse en abstracto por una norma reglamentaria, no relacionada con una huelga concreta.

Por último, la Sentencia de 6 de junio de 1998 , exige, respecto de la fijación de los servicios mínimos, la expresión de los criterios objetivos en función de los cuales se procede a fijar estos servicios mínimos, puesto que la causalización o motivación de los servicios esenciales y de los servicios mínimos en cuanto que éstos implican límites al ejercicio de un derecho fundamental, se hace precisa, debiendo referirse la motivación a los niveles conceptuales de servicios esenciales, de servicios mínimos y de efectivos personales precisos para el desempeño de estos últimos, ofreciendo una fundamentación razonada.

QUINTO.-En cuanto a los requisitos de fondo que debe cumplir la resolución impugnada, tal y como hemos señalado en ocasiones similares, debemos referirnos, por un lado, a la inobservancia de la exigencia de motivación y fundamentación de las medidas impuestas y, consiguientemente, el desconocimiento de los motivos en que se ha basado la limitación de su derecho constitucional; y, por otro, la falta de adecuación o proporcionalidad de las medidas adoptadas, que por abusivas afectan al contenido esencial del derecho fundamental consagrado en el art. 28.2 CE .

Ambas exigencias, el deber de motivación de la resolución que restringe el ejercicio del derecho fundamental y la proporcionalidad de los sacrificios impuestos a sus titulares, se encuentran estrechamente relacionadas. Por una parte, es a los poderes públicos a quienes corresponde determinar, al adoptar la medida restrictiva del derecho fundamental, su adecuación al fin constitucionalmente legítimo, el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, así como su alcance y su contenido, a fin de no comprometer el ejercicio del derecho más allá de lo estrictamente necesario para preservar otros bienes y derechos constitucionales, que entran en conflicto con el legítimo ejercicio del derecho de huelga. Por otra, la fiscalización de la proporcionalidad y razonabilidad de la restricción sólo es posible si la decisión de imponer el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad se encuentra suficientemente motivada.

En efecto, como ha establecido reiterada jurisprudencia constitucional, únicamente cuando la motivación de la decisión administrativa es la adecuada se da oportunidad a los destinatarios de la medida de conocer las razones por las que su derecho ha sido sacrificado y a los órganos judiciales de verificar la adecuación de las medidas adoptadas ( STC 26/1981 ). Sin embargo, tal posibilidad de control sólo es efectiva si la autoridad gubernativa, en su resolución, expresa el fundamento de la esencialidad del servicio, las características de la huelga convocada, los bienes que pueden quedar afectados y los trabajos o servicios que no pueden sufrir interrupción sin menoscabo para los bienes esenciales que es preciso salvaguardar ( STC 27/1989 ).

SEXTO.-Y es que, en otras palabras, la necesidad de motivación de los actos administrativos viene impuesta con carácter general por el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y es exigible con mayor intensidad cuando el acto o disposición contienen una limitación o restricción de un derecho fundamental constitucionalmente protegido y, en concreta referencia a la limitación del derecho de huelga del art. 28.2. CE mediante la fijación de servicios mínimos, la motivación ha de revestir unos caracteres especialmente rigurosos, como se deduce de la jurisprudencia acabada de exponer; así, la motivación responde a una triple necesidad ya que, por una parte, expresa la voluntad de la Administración al realizar la interpretación de la norma que permite imponer esa limitación y si se ha realizado de una forma razonable; en segundo lugar, los destinatarios del acto pueden conocer esas razones y eventualmente someterlas a crítica y, por último, permite la fiscalización por parte de los tribunales de lo contencioso en los recursos contra el acto o disposición impugnados, con el alcance previsto en el art. 106.1. CE , y satisfacer así adecuadamente el derecho a la tutela judicial proclamado en el art. 24.1. CE . Desde esta triple perspectiva, la motivación de un acto o disposición ha de ser puesta en relación con la concreta pretensión deducida en el proceso y con los motivos de impugnación aducidos por la parte, pues únicamente se podrá anular el acto por esta causa cuando la falta de conocimiento por parte del recurrente de las razones por las que la Administración ha actuado en la forma en que lo ha hecho le han impedido articular los medios de defensa y plantear su pretensión en consecuencia, de modo que sólo cuando el desconocimiento de aquéllas razones han provocado materialmente indefensión, vetada por el art. 24.2. CE , procedería anular el acto impugnado.

Pues bien, la resolución cuestionada contiene una justificación, tal como se refleja en el apartado segundo de los razonamientos jurídicos de la presente resolución, que no satisface el canon de motivación exigido constitucionalmente, en cuanto nos encontramos ante el ejercicio de un derecho fundamental consagrado en la ley suprema de la Nación respecto del que no pueden utilizarse motivaciones genéricas que no permitan inferir cuales son los elementos valorados para la determinación de los servicios mínimos y el carácter esencial de éstos, sin que la Administración haya probado la justificación de sus criterios limitativos, ya que en casos como el presente no son aplicables las reglas generales sobre la atribución de la carga de la prueba ( Sentencia del Tribunal Constitucional 43/1990 ). Concretamente, y como se colige de los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de la presente Sentencia, la Resolución impugnada, tras poner de relieve una serie de criterios de naturaleza general (factores de ocupación muy elevados en los días de huelga, la importancia del turismo en España y los efectos de la huelga en la economía nacional, la importancia moderna del transporte aéreo, el carácter 'hub' del aeropuerto de Barajas, la esencialidad de los servicios afectados...), determina como servicios esenciales el 30% de la plantilla programada para el servicio de restauración en la zona restringida, en los términos que ya hemos reflejado.

SÉPTIMO.-Sentado lo anterior, conocida es la doctrina acuñada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008, muy exigente en cuanto a la motivación en la determinación de los servicios mínimos , y que ha tenido continuidad, entre otras, en la de 17 de junio de 2011, (Recurso de casación 4481/2010 ) y la de 25 de noviembre de 2011 (Recurso de casación 2467/2010 ).

En la de 17 de junio de 2011, se expresa (Fundamento de Derecho Octavo):

'Sin embargo no podemos decir lo mismo respecto al establecimiento de los concretos servicios mínimos en un porcentaje máximo del 70% de la plantilla de media.

Sobre este particular constituye doctrina reiterada de esta Sala (por todas sentencia de 4 de mayo de 2010 -F.J. 4º) la relativa a que la motivación requiere «una exposición, aunque sea sucinta, de las concretas razones por las que se imponen unos precisos servicios mínimos», así como que el mantenimiento de los servicios ( STC 33/1981 , fundamento jurídico 4.º), no puede significar en principio el funcionamiento normal del servicio ( SSTC 51/1986 , fundamento jurídico 5.º; 53/1986 , fundamento jurídico 3.º).

Es reiterada la jurisprudencia al exigir, respecto de la fijación de los servicios mínimos, la expresión de los criterios objetivos en función de los cuales se procede a su fijación, puesto que la causalización o motivación de los servicios esenciales y de los servicios mínimos en cuanto que éstos implican límites al ejercicio de un derecho fundamental se hace precisa, debiendo referirse la motivación a los niveles conceptuales de servicios esenciales, de servicios mínimos y de efectivos personales precisos para el desempeño de estos últimos, ofreciendo una fundamentación razonada (por todas, las SSTS, 3ª, 7ª de 29 de junio de 2005 , 19 de enero , 26 de marzo y 30 de abril de 2007 , 21 de enero de 2008 y 28 de septiembre de 2009 ).

Complementando esa exposición, la sentencia de esta Sala de 15 de enero de 2007 (casación 7145/02 ) perfila el alcance de la exigencia de motivación en las resoluciones que fijan los servicios mínimos, señalando que 'no basta para satisfacer las exigencias constitucionales con manifestar ante quienes convocan una huelga qué servicios considera la Administración que han de ser garantizados y el personal llamado a prestarlos. La concreción que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quiénes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para examinar si se ha observado la necesaria proporción entre el sacrificio que comportan para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar'.

Trasladando esta doctrina al caso sometido a decisión, hemos de concluir que la determinación de los concretos servicios mínimos que efectúa la Orden impugnada no cumple con esos parámetros, pues impide conocer por qué los servicios mínimos quedan establecidos en esa precisa cifra y no en otra distinta, resultando además claramente desproporcionado en los casos en que se establece para la totalidad de los servicios, al privar de toda incidencia a la huelga convocada, punto éste no adecuadamente motivado por la sentencia impugnada, que no tiene en cuenta que las consideraciones desarrolladas en el preámbulo de la Orden no tienen por qué conducir necesariamente a los servicios mínimos finalmente establecidos y al número de trabajadores adscrito a los mismos. Por lo demás, la reproducción de un fragmento del preámbulo y de la parte dispositiva no suple esa falta de análisis por parte de la sentencia, ni sirve para revelar las claves que han presidido la asignación de unos concretos servicios mínimos.'

En forma similar, el Fundamento de Derecho Quinto de la de 25 de noviembre de 2011, entre otros extremos, indica:

'Pues bien, esta Sala considera que, mas allá de esa descripción de las razones que determinan cuáles son los servicios aéreos que han de ser considerados esenciales para la comunidad y que, en consecuencia, deben ser garantizados y mantenidos durante la convocatoria, y de la delimitación, dentro de las funciones propias de los tripulantes de cabina de pasajeros, de las concretas actividades que tendrán que prestar a bordo durante los períodos de huelga a fin de garantizar la seguridad y la salubridad e higiene, no se encuentran en la Orden recurrida ni la razón ni los criterios utilizados para fijar el concreto porcentaje que se aplica a cada uno de tales servicios esenciales - el cual oscila desde un único servicio de ida y vuelta para vuelos internacionales de más se seis horas de duración, al 25% o 50 % fijado en el caso de los vuelos peninsulares según la distancia y horas de duración, pasando por el 50% en relación con los vuelos internacionales de duración inferior a seis horas para finalizar garantizando la totalidad del servicio aéreo en relación con Baleares y Canarias; vuelos con hora de salida programada anterior al inicio de la huelga y con llegada programada una vez finalizada la huelga y, por último, todas las operaciones técnicas de posicionamiento y otras tales como la situación de tripulaciones necesarias para la realización efectiva de los servicios de transporte aéreo considerados como esenciales y todos los del día siguiente - echándose en falta una explicación detallada y precisa sobre el porqué esos servicios aéreos de transportes esenciales para la comunidad se dan en la amplitud que se dispone, justificación exigible en todo caso y con mayor motivo en una convocatoria como la presente, en el que los servicios mínimos fijados llegan a garantizar, según los casos, hasta un 100 % de la actividad aérea y pueden dar lugar a que la plantilla de personal que haya de prestar servicio alcance hasta el 69% de la plantilla programada para cada día y período de huelga, no resultando, en consecuencia, suficiente la justificación ofrecida en la Orden recurrida, y aceptada por la Sala de instancia, en relación con la extensión fijada para dichos servicios aéreos.'

OCTAVO.-En consecuencia, siendo predicables al presente litigio las líneas básicas de esos criterios del Alto Tribunal, tal como apunta el Ministerio Fiscal, la Sala acoge la tesis del demandante en cuanto a la falta de motivación de la decisión administrativa combatida en estas actuaciones. Esta conclusión se fundamenta, de una parte, tal como ya se sugirió, en el carácter genérico de las justificaciones consignadas en la resolución, sin concreción o atención concreta a los diferentes servicios respecto de los que luego se fijan los servicios mínimos correspondientes, resaltando que el acto impugnado justifica, consideramos que suficientemente, la esencialidad del servicio que se presta, pero no justifica en forma alguna el concreto porcentaje que fija en su parte dispositiva. Carecemos de elementos argumentativos para examinar la razonabilidad del porcentaje fijado. En suma, la extensión de los servicios mínimos no resulta -a la luz, se insiste, de una muy garantista doctrina legal al efecto-, plenamente justificada y puede considerarse, por tanto, desproporcionada, lo que así hemos declarado en ocasiones muy similares a la presente, con el inevitable corolario estimatorio que todo ello comporta.

En cuanto a la pretendida fijación de una indemnización por daños morales, entendemos que no procede la misma. A estos efectos debemos señalar que el perjuicio que se cita consideramos que podría ser predicable, en su caso, por parte de los trabajadores que se ven afectados en la limitación de su derecho fundamental, pero difícilmente podemos apreciar similar afección de componente económico en la organización sindical recurrente. A estos efectos ya hemos señalado anteriormente que la jurisprudencia también niega el derecho indemnizatorio a la entidad sindical y, por otra parte, es conocido también el criterio jurisprudencial que considera se obtiene adecuada satisfacción moral con la sentencia estimatoria, como sería el caso.

NOVENO.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, ex artículo 139.1, párrafo segundo, de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

En nombre de S.M. EL REY, y en atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:

PRIMERO.- ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo formulado por 'FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS'contra la resolución del Ministerio de Fomento de fecha 26 de diciembre de 2014 a que las presentes actuaciones se contraen, que anulamos con el sentido y alcance razonados, así como con desestimación de la pretensión indemnizatoria ejercitada.

SEGUNDO.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así por esta nuestra Sentencia que se notificará a las partes haciendo la indicación de que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 86.1 de la LJCA , y de la cual será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.