Sentencia Administrativo Nº 236/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1297/2013 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0019314

Procedimiento Ordinario 1297/2013 O - 03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1297/2013

SENTENCIA Nº 236/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados:

Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª María Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a 21 de abril de dos mil quince.

VISTO el Recurso Contencioso Administrativo ProcedimientoOrdinario número 1297/2013formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por D. Fernando , representado por la Procuradora Dª Raquel Gómez Sánchez, asistido de la Letrada Dª Gema Gallego Gallego, contra la Resolución del Ministerio de Defensa, de fecha 8/8/2013, por la que se acordó resolver el compromiso contraído en aplicación del artículo 10.2j de la Ley 8/2006, de la Ley de Tropa y Marinería .

Ha sido parte demandada el Ministerio de Defensa, representado y defendido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el Recurso en fecha 18/9/2013, se reclamó el Expediente a la Administración, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, presentando la misma en fecha 14/11/2013, expresando en los hechos y fundamentos de Derecho las alegaciones que consideró de aplicación, solicitando que se dicte Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda en fecha 27/1/2014, se opuso a la misma, de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando que se dicte Sentencia desestimatoria del recurso y confirmarse la resolución recurrida.

TERCERO.-En fecha 29/1/2014 recayó Decreto de cuantía. Mediante Auto de fecha 29/1/2014, se acordó no haber lugar al recibimiento del pleito a prueba. Al solicitarse por las partes, se acordó trámite de conclusiones, formulándose por su orden, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, notificándose a las partes según consta en las actuaciones

CUARTO.-Mediante providencia de fecha 11/2/2015, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 15/4/2015, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente Recurso Contencioso-Administrativo se dirige contra la Resolución del Ministerio de Defensa de fecha 8/8/2013, por la que se acordó resolver el compromiso contraído en aplicación del artículo 10.2j de la Ley 8/2006 , siendo la causa que el recurrente ha sido condenado por la AP Tenerife, Ej Penal 213/2011 como autor de un delito contra la salud pública.

Frente a la citada resolución se formula Recurso Contencioso-Administrativo, solicitando una pretensión anulatoria, que expresa en el suplico de la Demanda, consistente en que 'dicte Sentencia en la que declare el derecho de mi mandante a continuar con el compromiso que tiene suscrito con las Fuerzas Armadas, con el reconocimiento de todos los efectos económicos y de cualquier otra índole inherentes a dicha declaración y ordenando retrotraer los mismos al momento en que quedó resuelto su compromiso con las Fuerzas Armadas.'

SEGUNDO.- Se postula por la parte recurrente una pretensión anulatoria que articula en los fundamentos de derecho que son los siguientes: I.- cita de la ley 8/2006 de Tropa y Marinería en su artículo 10 y la Ley 39/2007 en su artículo 118. II.- Que no procede la aplicación del artículo 10 de la Ley 8/2006 y que el legislador realiza matizaciones. Que tenía suscrito el compromiso de larga duración. Se cita Sentencia de esta Sección de fecha 27/2/2013, dictada en el PO 656/2011 . III.- Se alega desviación de poder. IV Se alude a la quiebra del principio de confianza legítima directamente cohonestado con el principio de seguridad jurídica.

La Administración Demandada solicita la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación a la demanda que, en síntesis son las siguientes: que se impugna la resolución de 26/6/2013, en virtud de la que se acuerda la resolución del compromiso al amparo de lo dispuesto en el artículo 118.1 de la Ley 39/2007 que establece la finalización y resolución de compromiso de los militares de carácter temporal, entre otras causas, por delito doloso.

TERCERO.-Del examen de la prueba practicada debemos señalar como datos relevantes, que se ha aportado en el expediente administrativo Sentencia de la AP Tenerife. Se declara probado en la Sentencia dictada en fecha 20/6/2011 , que el 25/10/2004 la comisión judicial procedió a la entrada y registro del domicilio del recurrente compartida con otra persona, 'hallando preparados para su venta a consumidores de una bolsa con 38,7 gramos de cannabis sativa-marihuana con una riqueza del 0,05% del principio activo tetrahidrocannabinol, una pastilla con 29,6280 gramos de hachís con una riqueza del 9,35% del principio activo tetrahidrocannabinol, una bolsita con 23,2934 gramos de cocaína con una pureza del 52,71%, 130 euros procedentes del tráfico de drogas, un teléfono móvil marca Nokia, hoja con anotaciones de nombres y cantidades, una balanza de precisión marca Sohenle, cargadores municionados, cartuchos y una granada de instrucción. Tal droga tenía como destino la venta. El precio de las drogas intervenidas en el mercado ilícito de consumidores ascendía a 106,038 euros la marihuana, 125,88 euros el hachís y 1.394,4 euros la cocaína'.

En el fallo de la Sentencia ya referenciada el recurrente"ha sido condenado por la AP de Tenerife, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, conforme establece el artículo 368 del CP a las penas de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3000 euros, además tal multa conllevará una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada 200 euros dejados de abonar, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de 1/5 parte de las costas procesales""

CUARTO.- Entrando a conocer de los motivos aducidos en los fundamentos jurídicos de la demanda rectora de autos en los motivos primero y segundo de la demanda, no podemos compartir los alegatos de la misma.

Señalar al respecto que la normativa aplicable es la Ley 8/2006 en su artículo 10.2j, quedando acreditado en virtud de Sentencia la comisión en concepto de autor por parte del recurrente de delito doloso, que hemos plasmado en anterior fundamento jurídico, de lo que debemos inferir los efectos que en dicha Ley aplicable se establecen, preceptivamente, mediante el vocablo 'se resolverá', sin que podamos entender cosa distinta al tenor literal de la Ley. Deducimos por tanto que no concurre vulneración alguna en la aplicación de la normativa que incorpora un deber jurídico causa-efecto, para supuestos como el presente en los que ha quedado debidamente acreditada la comisión del delito, en este caso contra la salud pública, por el que se ha condenado al recurrente a la pena ya expresa en el fallo de la Sentencia. De lo anterior se deduce que los motivos aducidos en la demanda, no pueden tener favorable acogida.

Añadir a lo anterior la doctrina jurisprudencial en el sentido de que pérdida de la condición de militar no supone una sanción, sino la consecuencia de la aplicación de la norma. Así la Sentencia de la Sección Séptima del Tribunal Supremo, Sala Tercera de 10 de octubre de 2005 , en la que afirma que : 'La pérdida de la condición de militar acordada por la Orden del Ministro de Defensa que está en el origen de este proceso no es una sanción nueva que impone la Administración, sino la consecuencia de la condena que le impuso la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria y confirmó el Tribunal Supremo por un delito de malos tratos. Por eso, no era preciso seguir para adoptarla el procedimiento administrativo típico, ni la audiencia al interesado'. Consta la apertura de ejecución de dicha Sentencia.

QUINTO.- En lo que concerniente a las alegaciones en relación a la cita de la Sentencia de esta Sección de fecha 27/2/2012 , conviene realizar las siguientes consideraciones.

Al respecto cabe señalar que esta Sala y Sección, en Sentencias posteriores, en cambio motivado permitido por la LOPJ, se ha apartado del criterio de la Sentencia ya citada. Así lo hemos expuesto en el PO 491/2012, Sentencia 810/2013 de fecha 7/11/2013 . Dijimos entonces y reiteramos ahora:

"

Ante la invocación por la parte recurrente de aplicación a este caso del criterio mantenido en la Sentencia dictada por esta Sección en el P.O. nº 656/2011 -nº 147 de 27 de febrero de 2013- debe manifestarse expresamente que esta Sección se aparta de tal criterio y considera que la condena por delito doloso es de aplicación también como causa de resolución de los compromisos de larga duración, no solo por aplicación de la norma específica prevista en el artº 10.2.j) de la Ley 8/2006 , sino también por la remisión que a este artº 10.2 se hace por el artº 118.1 de la Ley 39/2007 , precisamente"para los compromisos de larga duración"'">.

El anterior criterio ha sido seguido en posteriores pronunciamientos a la Sentencia citada, entre otros y por todos: en Sentencias dictadas en el PO 1047/2012 ; PO 187/2013 ; PO 537/2013 y posteriores, por lo que las alegaciones esgrimidas no pueden tener favorable acogida.

SEXTO.- Se aduce en los motivos III y IV desviación de poder y quiebra del principio de confianza legítima directamente cohonestado con el principio de seguridad jurídica.

El concepto de desviación de poder, según doctrina jurisprudencial reiterada, requiere la cabal acreditación de determinados requisitos que vienen configurándose por la doctrina jurisprudencial de que son expresión, entre otras, las siguientes Sentencias. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/11/2000 en la que se expresa en relación a concepto indicado '(...) la desviación de poder, como vicio constitucionalmente conectado, según recuerda, entre otras muchas, las sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2000 , con las facultades de control de la actuación administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( art. 106.1 de la CE ), es considerada por la Ley como motivo de nulidad de los actos administrativos ( art. 63 de la Ley 30/1992 ) y definida como 'el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico ( art. 83.3 de la LJCA de 1956 , aplicable por razones temporales al presente proceso, hoy art. 70.2 de Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa). Sin embargo, como declara, entre otras muchas, la Sentencia de esta Sala de 24 de abril 2000 , ese motivo de nulidad requiere la existencia real de una divergencia entre la finalidad del precepto o preceptos que constituyan la cobertura formal de la resolución administrativa y la realidad intrínseca de la finalidad perseguida efectivamente por la Administración, divergencia que ha de quedar demostrada y no meramente alegada por quien en ella se apoya para impugnar el acto'.

Debemos citar igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9/3/2010 en la que se expresa en relación a la desviación de poder esgrimida:"

Por su parte, una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S. A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre 'cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984 , Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83, Rec. Pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88, Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93, Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, Convenio Colectivo de Empresa de TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A./97, Rec. pg. I-8763, apartado hasta 137)'.

Aplicando los anteriores parámetros al supuesto enjuiciado, teniendo en cuenta todos lo expuesto en los fundamentos jurídicos de la Sentencia, lleva a la conclusión de que no se ha acreditado la desviación de poder que se alega, antes bien, el recurrente, tiene cabal conocimiento de la existencia de la Sentencia dictada en proceso penal, en la que ha sido condenado a la pena transcrita en anterior fundamento jurídico, de lo que debemos inferir que, constando acreditados los hechos que se configuran en la Ley 39/2007 en relación con la Ley 8/2006, en la forma y modo ya expuestos, no se atisba en la resolución recurrida desviación de poder en los términos que se expresan en la demanda rectora de autos, por lo que el motivo no puede ser acogido.

Igual suerte adversa deben correr los alegatos que se realizan en la demanda, citando el principio de confianza legítima, directamente cohonestado con el principio de seguridad jurídica. Efectivamente, en cumplimiento de dichos principios, por mor de la normativa aplicable ya referenciada es por lo que se ha dictado la resolución recurrida que resulta conforme a derecho, por lo que la pretensión instada no puede tener favorable acogida.

SEPTIMO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede la imposición de costas a la parte recurrente al haber sido desestimada la pretensión, en vigor la Ley 37/2011 en la fecha de formulación del recurso.

Vistos los precedentes artículos y demás de general aplicación, en atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso Administrativo, Procedimiento Ordinario número 1297/2013, interpuesto, por D. Fernando , representado por la Procuradora Dª Raquel Gómez Sánchez, asistido de la Letrada Dª Gema Gallego Gallego, siendo parte demandada el Ministerio de Defensa representado y asistido por la Abogacía del Estado, contra la Resolución del Ministerio de Defensa, de fecha de fecha 8/8/2013, por la que se acordó resolver el compromiso contraído en aplicación del artículo 10.2j de la Ley 8/2006, de la Ley de Tropa y Marinería . Declaramos la conformidad a derecho de dicha resolución y la confirmamos, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, debiendo estar y pasar por la presente resolución. Procede la imposición de costas a la parte recurrente, al haberse desestimado la pretensión, en vigor la Ley 37/2011.

Frente a esta Sentencia no podrá formularse recurso alguno, de conformidad con lo que establece la Ley 37/2011 de 10 de Octubre. Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.