Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 236/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 983/2019 de 08 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 983/2019

SENTENCIA NÚMERO 236/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a ocho de junio de dos mil veinte.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 168/2019, de 24 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao, que desestimó el recurso 379/2018, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 12 de noviembre de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 16 de julio de 2018 de la Oficina de Extranjería, que desestimó la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea presentada el 23 de mayo de 2018, al amparo del artículo 2 d), del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Son parte:

- Apelante: Sacramento, representada por la Procuradora Dª. Begoña Carcedo Mendivil y dirigida por el Letrado D. Manuel Benítez Grajera.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Dª. Sacramento recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se proceda a la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia, revocando la sentencia apelada y procediéndose a la concesión de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión, denegada al recurrente. Con expresa imposición de costas a la Administración apelada.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, confirme la sentencia apelada.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 08/06/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. -Objeto del recurso de apelación.

Sacramento nacional de Marruecos, recurre en apelación la sentencia nº 168/2019, de 24 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao, que desestimó el recurso 379/2018, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 12 de noviembre de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 16 de julio de 2018 de la Oficina de Extranjería, que desestimó la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea presentada el 23 de mayo de 2018, al amparo del artículo 2 d), del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Solicitud soportada en la condición de nacional español de Amador, hijo de la apelante.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En el FJ 1º recoge el planteamiento defendido por la hoy apelante ante el Juzgado, al trasladar lo que sigue:

< < 1. Que la recurrente ha vivido a cargo de su hijo, de nacionalidad española, lo acreditan los envíos de dinero de éste a Marruecos, a nombre de aquella, por importe de 6.850 euros, 450 euros al mes, entre febrero de 2017 y marzo de 2018.

La recurrente carece de recursos propios en España o en su país de origen, Marruecos. Lo ha acreditado con las dificultades para aportar una prueba negativa: con la justificación del certificado de no figurar inscrita en el fondo nacional de la Seguridad Social de Marruecos; y el de exoneración fiscal del impuesto sobre rendimiento del capital mobiliario, del impuesto sobre inmuebles y del impuesto sobre los servicios comunales.

Que la autorización solicitada por su marido, con fundamento semejante, haya sido denegada no supone que haya de negarse la suya. Al contrario, una causa de denegación fue que los envíos de dinero acreditados eran a nombre de la hoy recurrente: no puede valer el mismo argumento para una cosa y para la contraria.

2. El hijo reagrupante tiene ingresos mensuales suficientes. Aporta un informe de vida laboral, nóminas por importe de 835,75 euros al mes y la percepción de una pensión por otros 1.060,32 euros al mes. En la vista, el Letrado del recurrente cifra el importe de la nómina mensual en 1.495 euros al mes.

Los otros hijos de la recurrente residen en España. Aporta sus NIEs.

3. El art. 2.d) del RD 240/2007 exige la acreditación de que el reagrupado vive a cargo del reagrupante. Comprende a los padres, como es el caso. Le ha sido denegada la autorización por una aplicación indebida del art. 7.2 del RD 240/2007, porque le corresponde en realidad el régimen que establecen los arts. 2.a), 3 y 8. Aporta la sentencia nº 317/2017 del Juzgado de lo Contencioso nº 9 de Sevilla, que acoge esta posición, que entiende, como razona el recurrente, que el derecho a la reagrupación ejercido por españoles no admite esa limitación, que le asiste, el art. 8 CEDH, 10 del PIDESC y el 19 de la CSE. Aunque la STC 186/2013 haya declarado que la reagrupación familiar no sea un derecho fundamental, los arts. 10.1 y 39 CE sí le otorgan protección.

Lo hacen también la Directiva 2003/1986/CE y las SSTJUE de 4.3.2010 y 25.7.2008, como una constante jurisprudencia. Excluir a una persona del país en el que vivan sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el respeto a la vida familiar, razona, al hilo de la STEDH de 2.8.2001. Los artículos 106, 1 y 9 CE proscriben que la Administración resuelva arbitrariamente > > .

En el FJ 2º retoma el planteamiento de oposición de la Administración del Estado, que enlaza con el FJ 3º, en el que recoge el marco de la normativa aplicable, con remisión al Real Decreto 240/2007, teniendo presente el contenido de sus artículos 2 apartado d), 7. 7 y 8.

Con ese punto de partida, va a ser en el FJ 4º en el que se desestiman las pretensiones ejercitadas con la demanda en primera instancia, fundamento en el que, a la vista de pronunciamientos varios, razona como sigue:

< < [...]

3. En el procedimiento de autos, el reagrupante, hijo de la recurrente, ha acreditado que tiene nacionalidad española y medios de vida suficientes: los de una nómina que en el expediente se cifra en 835, euros y en la vista se declara de 1.495 euros el mes, conforme a las nóminas aportadas. Percibe, además, una pensión permanente de incapacidad, que en el expediente se cifra en otros 1.060,32 euros al mes.

La recurrente ha percibido envíos de dinero de éste a Marruecos, a nombre de aquella, por importe de 6.850 euros, 450 euros al mes, entre febrero de 2017 y marzo de 2018. Que la autorización solicitada por su marido, con fundamento semejante, haya sido denegada no supone que haya de negarse la suya. Al contrario, una causa de denegación fue que los envíos de dinero acreditados eran a nombre de la hoy recurrente: no puede valer el mismo argumento para una cosa y para la contraria. La coherencia exige, en efecto, acoger el argumento del Sr. Letrado de la recurrente de que, si para el marido no se consideraron esos envíos porque se giraban a nombre de su esposa, han de imputarse a ella sus beneficios.

La recurrente ha tratado de acreditar con las dificultades para aportar una prueba negativa que carece de recursos propios en España o en su país de origen, Marruecos. Lo ha hecho con la justificación del certificado de no figurar inscrita en el fondo nacional de la Seguridad Social de Marruecos; y el de exoneración fiscal del impuesto sobre rendimiento del capital mobiliario, del impuesto sobre inmuebles y del impuesto sobre los servicios comunales. Que no los aportara en el momento inicial de su solicitud y solamente entregara su libro de familia no puede tenerse por decisivo en esta fase procesal, pues la jurisdicción contencioso-administrativa trata de averiguar la verdad, no una realidad formalista.

Que los otros hijos de la recurrente residan en España, como acreditan sus NIEs, no refuerza el argumento de que aquella viviera a costa de su hijo reagrupante.

La prueba no resulta, sin embargo, concluyente sobre le hecho de que la recurrente haya vivido en su país a cargo del reagrupante. Que haya recibido ayudas mensuales durante precisamente un año y un mes deja abierto un interrogante sobre la procedencia de sus recursos antes y después.

No se ha aportado al expediente prueba de otros envíos anteriores o posteriores. Que la recurrente fuera a vivir con su hijo en España, o con él y otros familiares, pues el certificado de empadronamiento del folio 44 recoge a otras personas con su apellido en la vivienda, ocupada por seis personas, tampoco prueba una dependencia estricta o exclusiva de los ingresos de aquel > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

La apelante interesa que se estime el recurso de apelación, para revocar la sentencia apelada y por ello para que se acojan las pretensiones ejercitadas con la demanda, en el fondo para que se declare el derecho a la tarjeta de familiar de la Unión Europea, del ciudadano español antes referido.

Tras referirse a la vinculación de la administración a la ley y a estar sometida al derecho, trae a colación las previsiones de los artículos 1, 9.1 y 3 y 106.1 de la Constitución y se remite al Real Decreto 240/2007, a sus artículos 2 d) y 7.7, para enlazar con lo que concluyó la sentencia apelada, que se dice lo fue con infracción del artículo 2 d) en relación con el artículo 8.1 y 3 d), destacando la relevancia de que apelante es madre de un ciudadano comunitario con quien convive, en virtud del padrón familiar, y que vive en España a cargo del mismo, del que ha vivido a cargo cuando se encontraba en su país de procedencia, destacando que el ciudadano español recibe unos ingresos mensuales de 1.895 euros, en nómina más pensión, constando remisiones de enero a favor de la apelante por importe de 450 euros al mes, durante más de un año, correspondiente a los meses de febrero de 2017 a marzo de 2018.

Se remite a las pautas del artículo 2.2, a la situación de vivir a cargo, destacando la apelante que ya acreditó que no disponía de recursos en su país de procedencia, con remisión a la documentación que aportó como ampliación del recurso de alzada, que consta en el expediente, refiriéndose al certificado de no figurar inscrita en el Fondo Nacional de Seguridad Social de Marruecos, legalizado y traducido, certificado de exoneración fiscal del impuesto sobre probable rendimiento del capital inmobiliario, del impuesto sobre inmuebles y del impuesto sobre los servicios comunales, así como copia de los NIEs.de los hijos del apelante que reside en España.

Destaca, tras ello, que la cantidad remitida se correspondía prácticamente con el PIB per capita anual de Marruecos de 2017, fijado en 2.717 euros, al haber remitido la suma mensual de 450 euros por ello 2.700 euros al año.

Señala la apelante que comparte la interpretación del Tribunal de Justicia Europea del término a cargo,con remisión a la sentencia del asunto C-1/2005, que se dice no se contradice con la situación del apelante como familiar a cargo de su hijo español con el que reside y que se hace cargo quien garantiza los recursos necesarios para la subsistencia de la apelante.

Alude incorrecta valoración de la prueba por parte de la sentencia apelada.

Añade consideraciones sobre el derecho a la reagrupación familiar, a las consecuencias derivadas del artículo 8.2 del Convenio europeo de derechos humanos, en relación con el derecho a la vida privada y familiar y las limitaciones en relación con lo que se consideran injerencias de los poderes públicos en la vida familiar va a precisar que cualquier injerencia debería estar prevista norma con rango de ley.

Destaca el derecho de la apelante a la regulación familiar en relación con el derecho de los ciudadanos españoles, por ello derecho que afecta a la dignidad de la persona, recogida en los artículos 10 y 39 de la Constitución, insistiendo en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, para defender que no procede aplicar el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 cuando establece de los ciudadanos españoles una serie de requisitos para la reagrupación familiar de ciudadanos no comunitarios sin que exista una norma ley que dé cobertura a dicha normativa.

Alude la modificación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 por el Real Decreto Ley 16/2010, que no supone la petrificación con rango de ley de la norma modificada, porque sigue teniendo rango reglamentario, precisando que no suponía transposición de la Directiva 2004/38/CE en lo que se refiere a los españoles.

Destaca, tras ello, la relevancia del artículo 39 de la Constitución Española, así como de la Carta de Derechos de la Unión Europea respecto al derecho a la vida familiar.

Precisa la apelante que existía jurisprudencia, tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como española, que reconoce el derecho a la residencia de familiares de ciudadanos de la Unión Europea aun sin ingresos demostrables, con base en el reconocimiento del derecho de la vida familiar.

Finalmente, con remisión al artículo 47 de la Ley 39/2015, alude la nulidad de pleno derecho de las disposiciones y actos que vulneran la Constitución, las leyes u otras disposiciones de rango superior, así como las que regulan materias reservadas a la ley.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

Con remisión a la sentencia apelada, retoma el marco normativo jurisprudencial de aplicación a la autorización que solicitó la apelante, las previsiones de los artículos 2 y 7 del Real Decreto 240/2007, para enlazar con las pautas de su artículo 8. como tuvo presente la sentencia apelada.

Precisa que es constante la jurisprudencia en relación con lo que se exige a efectos de acreditar la dependencia del reagrupado, en nuestro caso la apelante respecto al reagrupante, el hijo, para destacar la exigencia de la acreditación de la existencia de la relación de dependencia en el país de procedencia, con remisión a las sentencias de Sala 74/2017 de 2 de febrero y 430/2017 de 12 de julio, a la hora de aplicar la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con lo que ha de entenderse por familiar a cargo.

Añade consideraciones sobre la exigencia de estar a cargo en relación con los pronunciamientos del Tribunal Supremo, retoma razonamiento parcial de la sentencia de a Sala 220/2018 de 8 de mayo.

Con ello concluye que un examen del expediente administrativo desprendía prima faciela conformidad a derecho de la sentencia apelada, en cuanto confirmó la legalidad de la resolución recurrida al no acreditarse que la apelante hubiera vivido a cargo del reagrupante en el país de origen, sin que los argumentos que traslada el recurso de apelación acrediten lo contrario.

Insistiendo en el expediente administrativo, se dice que de él resulta que tras admitir a trámite la solicitud, presentada el 23 de mayo de 2018, la apelante fue requerida para la aportación de documentación que se le indicó, folio 47 del expediente, añadiendo que si bien atendió el requerimiento la apelante, como ciudadana extranjera se limitó a manifestar que los documentos solicitados los había aportado en el Consulado de Tánger y que autorizaba la consulta, añadiendo que el Consulado remitió el libro de familia de la recurrente, indicando que era toda la documentación que la recurrente había presentado considerando por ello que ya no resultaba que no había aportado la documentación requerida esto es la que acreditara que había vivido a cargo del reagrupante, teniendo en cuenta que los envíos que figuraban en el expediente desde el 7 de febrero de 2017 al 5 de marzo de 2018 ascendían a 6.850 euros, cantidad destinada a la hoy apelante y a su cónyuge, a quien también había sido denegada la autorización de residencia, quien interpuso recurso contencioso administrativo, desestimado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, en la sentencia 115/2019 de 8 de mayo, procedimiento abreviado 412/2018 [- señalaremos que en relación con ella se sigue ante la Sala el recurso de apelación 779/2019, en el que ha recaído la sentencia 186/2020, de 5 de junio -].

Concluye la administración precisando que la apelante no ha cuestionado que en su país de origen contara con otros hijos con los que convivía y pudieran contribuir a su manutención o fueran susceptibles de ser reagrupados, por lo que tampoco resultaba acreditada la necesidad de la dependencia, ni había demostrado l situación económica o patrimonial en Marruecos.

QUINTO. - Tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, madre de nacional español; ascendiente directa que no acreditó vivir a cargodel hijo español; precisiones sobre el concepto deestar a cargo.

Estamos en el ámbito del Artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, referido a la aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Precepto que recoge que el real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, entre otros, según el apartado d), los ascendientes directos que vivan a su cargo.

Ello enlaza con la exigencia del art. 8.3 d) de presentar la documentación acreditativa de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar.

Sobre la exigencia de vivir a cargo, enlazando con lo que tuvo presente la sentencia apelada, recuperaremos lo que la Sala ha razonado en el FJ 2º de la sentencia 409/18, de 3 de octubre, apelación 1005/17:

< < [...]

El apelante insiste en esta alzada en que el requisito de hallarse a cargo no debe cumplirse necesariamente en su país de origen, siendo suficiente con que concurra en el momento de la solicitud, en que se hallaba en España.

En orden a dar respuesta a dicha cuestión resulta procedente transcribir la STS de 24 de julio de 2014 dictada en el recurso de casación número 62/2014, en un asunto en el que lo que se discutía es si el hijo de una ciudadana española, mayor de edad y de nacionalidad cubana, cumplía el requisito de hallarse a cargo de la misma a efectos de obtener el visado, sentencia que, en lo esencial, reitera la STS 23 de febrero de 2016 (Recurso: 2422/2015).

En esencia, cabe deducir de dicha sentencia (1) que el concepto de familiar a cargo del Real Decreto 240/2007 coincide con el establecido por la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, pero no es coincidente con el que se aplica para el reagrupamiento de familiares por ciudadanos extranjeros en el régimen general de extranjería en desarrollo de la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22 de septiembre sobre el derecho a la reagrupación, en el que a los efectos del reagrupamiento de ascendientes exige que se hallen a cargo del reagrupante, y establece que se entenderá que lo están cuando acredite que al menos durante el último año de su residencia en España ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar que representen al menos el 51% del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual del país de residencia; (2) que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia; (3) que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario; (4) que la prueba del hecho puede realizarse por cualquier medio admitido en derecho, si bien se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del «Estado de origen o de procedencia» en el que se acredite que el extranjero está a cargo.

Procede reproducir el tenor literal de la STS de 24 de julio de 2014:

< < TERCERO. - Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El recurso de casación, en los estrictos términos formulados, no puede prosperar, puesto que consideramos que la Sala de instancia no ha infringido el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada EDL 2007/195201, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, ni los artículos 2 c), 3.1, 4.2, 5, 6.2 y 7.2 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n° 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, ni el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común EDL 1992/17271, al sostener que era conforme a derecho la resolución consular, que denegó el visado solicitado, al no concurrir el presupuesto de que el peticionario -ciudadano extracomunitario y mayor de veintiún años- viviera a cargo de un familiar ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea.

En efecto, cabe poner de relieve, en primer término, que, tal como advierte la Sala de instancia, la normativa aplicable a la resolución de la presente controversia, relativa a la denegación de la solicitud de visado de reagrupación familiar de Pio, de nacionalidad cubana, hijo de la recurrente Doña Ofelia, de nacionalidad española, está integrada por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada EDL 2007/5201, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo - afectado su texto por el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (RC 114/2007) EDJ 2010/144449-, y por la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que estipulan que los descendientes directos de ciudadanos de Estados miembros de la Unión Europea, que en el supuesto de que sean mayores de veintiún años y que vivan a su cargo, o que padezcan graves problemas de salud que haga estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo de su cuidado personal, o sean incapaces, son beneficiarios de los derechos de estancia y residencia en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas en dicha norma reglamentaria, y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en la misma.

Al respecto, cabe significar que en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2012 (RC 2352/2012) EDJ 2012/303125 , con cita de la precedente sentencia de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009) EDJ 2011/269291 , delimitamos el alcance y significado del concepto jurídico de «estar a cargo» o «vivir a cargo» de un ciudadano de la Unión, a los efectos de aplicación de los artículos 2 y 3 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, que debe ser interpretado con criterios más amplios y menos restrictivos de los que sugiere el mismo enunciado, contemplado en la Directiva 2003/86/CE, del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar, que fija las condiciones en las cuáles se ejerce el derecho a la reagrupación familiar de que disponen los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de los Estados miembros, con el objeto de facilitar la entrada y la residencia de aquellas personas nacionales de terceros países miembros de la unidad familiar de ciudadanos miembros de la Unión Europea, con la exposición de los siguientes razonamientos:

«(...) Así las cosas, ha de concluirse que: en primer término, a tenor de este marco regulador, la posibilidad de reagrupación se presenta más expedita y por ende debe ser aplicada con criterios menos restrictivos (aunque en ningún caso con carácter incondicionado) cuando el reagrupante es ciudadano de la Unión europea (lo que, por lo demás, resulta lógico, al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ya ciudadano de la Unión europea, o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país); En segundo lugar, que la labor interpretativa y aplicativa del concepto jurídico indeterminado 'ascendientes directos a cargo del reagrupante español', tiene que realizarse básicamente con base en los criterios que proporciona el Derecho europeo, y finalmente, que en el supuesto de reagrupación de ascendientes (o descendientes) de españoles, no puede el Ordenamiento interno español restringir la operatividad de tal concepto, 'a cargo' con pretendido apoyo en un margen de disposición normativa del que, en este concreto punto, carece.

En este sentido , el familiar 'a cargo' contemplado en el RD 240/2007 EDL 2007/5201 no coincide, o no tiene por qué coincidir, con el familiar a cargo definido en el RD 2393/2004 EDL 2004/184566 . En esta última norma se establece, en relación con la reagrupación de ascendientes con el extranjero residente legal en España (art. 39, apartados 'd ' y ' e ') que cabe dicha reagrupación de ascendientes 'cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España', añadiéndose que ' se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva. Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, se determinará la cuantía o el porcentaje de ingresos considerados suficientes a estos efectos, así como el modo de acreditarlos'. Esta última previsión, y la regla prácticamente automatizada que de ella resulta, es legítima cuando se analiza la reagrupación de ascendientes del extranjero residente en España (ámbito en el que el Derecho de la Unión europea atribuye libertad de configuración al Derecho interno español), pero no cabe acudir a ella cuando se trata de la reagrupación con un reagrupante español y por tanto nacional de un Estado de la Unión Europea,pues, insistimos, es este un ámbito en el que la Directiva 2004/38 ha querido establecer un marco común europeo, que se frustraría si cada país fijara reglas propias para sí mismo, que como tales no serían aplicables a los demás Estados de la Unión (piénsese en el efecto paradójico que podría acaecer si la misma pretensión de reagrupación se rechazase en España en aplicación de las tablas aprobadas por Orden Ministerial ex art. 39.e) cit., y sin embargo se entendiera procedente en otro país de la Unión en el que esas tablas no fueran aplicables, por aplicación las reglas y principios derivados de la Directiva 2004/38). Por lo demás, no parece admisible que el concepto se someta a interpretaciones restrictivas de ese calibre, cuando está en juego la preservación de un bien jurídico tan relevante como el de protección de la familia de quien -no se olvide- ya tiene conferida la condición de ciudadano español.

No quiere decirse con esto que la individualización de los casos en que efectivamente quepa apreciar la concurrencia de una situación en la que el reagrupado necesita de la asistencia del reagrupante español para hacer frente a sus necesidades básicas (que tal es el canon de concreción del concepto 'a cargo') quede al albur de la indefinición y la inseguridad jurídica. Tal operación de individualización requerirá una valoración casuística y circunstanciada, como corresponde a la dogmática de los conceptos jurídicos indeterminados, que siempre será racionalizable y por tanto controlable en cuanto a su adecuación a la Ley y al Derecho.

(...) De todos modos, por encima de la norma formalmente aplicada, el dato verdaderamente relevante, y al que tenemos que atender, es la razón real de la denegación del visado solicitado por el padre del recurrente, pues si para tomar tal decisión se tuvieron en cuenta reglas y principios propios y específicos de la reagrupación con residentes en España no nacionales españoles, tal decisión sería contraria a Derecho, al basarse en una norma no aplicable al caso. En cambio, si la denegación se hubiera basado en criterios que al fin y al cabo están contemplados en el RD 240/2007 EDL 2007/5201, la denegación del visado resultaría, en definitiva, legítima.».

En la referida sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009) EDJ 2011/269291, dijimos:

« (...) La Directiva 2004/38/CE tiene por objeto primordial (art.1), establecer las condiciones de ejercicio del derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia. El artículo 2.2 º define como ciudadano de la Unión a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro, y, a los efectos que ahora interesan, entiende por 'miembros de su familia' a 'los ascendientes directos a cargo' del ciudadano de la Unión. A su vez, el artículo 3 define los beneficiarios de la Directiva, señalando en primer lugar que 'La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él'. A su vez, el artículo 5.2 dispone que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro 'sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada' de conformidad con el Reglamento (CE) no 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Se observa pues, que la directiva comunitaria que ahora glosamos considera miembros de la familia del ciudadano de la Unión, entre otros, a 'los ascendientes directos a cargo' del ciudadano de la Unión que se reúnan con él. Ergo, la Directiva 2004/38/CE no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro, en calidad de 'miembros de la familia', a cualesquiera ascendientes nacionales de terceros países, sino únicamente a los ascendientes directos, y no a todos, sino solamente a los que están 'a cargo' del ciudadano de la Unión (art. 2.2); habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia 'a cargo') en el sentido de que tal condición 'resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia'( sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02, apartado 43).

Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 EDJ 2007/3492, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos:

'34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén «a su cargo».

35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, Rec. p. I-9925, apartado 43).

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

38 Esta conclusión se impone a la luz del artículo 4, apartado 3, de la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968, sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13; EE 05/01, p. 88), de acuerdo con el cual la prueba de la calidad de ascendiente a cargo del trabajador por cuenta ajena o del cónyuge de éste, en el sentido del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68, se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del «Estado de origen o de procedencia» en el que se acredite que el ascendiente de que se trata está a cargo de dicho trabajador o del cónyuge de éste. En efecto, pese a la falta de indicaciones en cuanto a los medios de prueba admitidos para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías que se contemplan en los artículos 1 y 4 de la Directiva 73/148, nada justifica que la calidad de ascendiente se aprecie de forma diferente según se trate de los miembros de la familia de un trabajador por cuenta ajena o de los de un trabajador por cuenta propia.

39 De conformidad con el artículo 6, letra b), de la Directiva 73/148, el Estado miembro de acogida puede exigir al solicitante que aporte la prueba de que está incluido en alguna de las categorías contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva.

40 Los Estados miembros están obligados a ejercer sus competencias en este ámbito respetando tanto las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado CE como la eficacia de las disposiciones de las directivas que establecen medidas para suprimir entre ellos los obstáculos a la libre circulación de personas, a fin de facilitar el ejercicio del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de sus familias en el territorio de cualquier Estado miembro (véase, por analogía, la sentencia de 25 de mayo de 2000, Comisión/Italia, C-424/98, Rec. p. I-4001, p. 35).

41 En lo que atañe al artículo 6 de la Directiva 73/148, el Tribunal de Justicia declaró que, a falta de indicaciones en cuanto al medio de prueba admitido para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías contempladas en los artículos 1 y 4 de la misma Directiva, hay que concluir que dicha prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado(véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89, Rec. p. I- 1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03, Rec. p. I-1215, apartado 53).

42 Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

43 En estas circunstancias, procede responder a la segunda cuestión, letras a) y b), que el artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 debe interpretarse en el sentido de que «(estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos'

Aun cuando estos párrafos que acaban de transcribirse, y la sentencia en que se enmarcan, se refieren a una Directiva distinta de la 2004/38, su cita es pertinente y adecuada en la medida que a través de ella se acota el concepto jurídico indeterminado 'a su cargo' (que la Directiva 2004/38 también emplea) en un sentido inteligible y susceptible de determinación en cada caso, consistente en que 'conviene resaltar este extremo- '«(estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano.'

Interesa resaltar este dato, porque del mismo fluye con evidencia la conclusión apuntada de que la posibilidad de reagrupación de ascendientes abierta por la Directiva 2004/38 tantas veces mencionada no es incondicionada ni automática, es decir, no viene dada por el solo hecho de la relación de parentesco.».

Asimismo, cabe señalar que, según se desprende de la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, expuesta en la sentencia de 5 de septiembre de 2012 (C-83/11) EDJ 2012/183520 , el concepto de «cuidado personal estrictamente necesario», en relación con la existencia de motivos graves de salud, a que alude el artículo 3.2 a) de la Directiva 2004/38/CE, que permite extender el reconocimiento de derecho de entrada y residencia a cualquier otro miembro de la familia de ciudadano miembro de un Estado de la Unión, debe entenderse en el sentido de que se ha de acreditar una circunstancia de hecho específica consistente en una situación de dependencia por razones de padecimiento de enfermedad grave, que debe existir en el país de procedencia del miembro de la familia de que se trata, y que requiera que el ciudadano de la Unión debe hacerse cargo del cuidado personal del miembro de la familia en el Estado miembro de acogida, por no ser objetivamente capaz de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.

Por ello, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, descartamos que la Sala de instancia haya realizado una interpretación inadecuada del artículo 2 del Real Decreto 240/2007 EDL 2007/5201 , de 16 de febrero, ni de los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de la Directiva 2004/38/CE, debido, según se aduce, a una deficiente valoración de la prueba, ya que consideramos que no resulta ilógica ni irrazonable la determinación de que no se ha probado la dependencia económica de Pio respecto de su madre Doña Ofelia, teniendo en cuenta que debido a la edad del solicitante de visado -que nació el NUM000 de 1982- que contaba 31 años cuando solicitó la autorización de entrada en España, y a su cualificación profesional -licenciado en Ciencias Físicas desde 2006 con estudios de postgrado-, la circunstancia de que percibiera remesas procedentes de su progenitora, por importe de 100 Eur., con una periodicidad mensual desde el año 2010, no permite concluir que viva exclusivamente y de forma efectiva a cargo de su madre reagrupante.> >

A ello cabe añadir que incluso la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid viene sosteniendo que, a los efectos de obtención del visado por ciudadanos extranjeros en orden a reunirse con ciudadanos españoles en España, a fin de acreditar hallarse a cargo de los mismos, no es suficiente con la prueba del envío de remesas.

De dicho criterio es exponente la sentencia de dicha Sala de 22 de junio de 2018 dictada en el recurso número 365/2017, del siguiente tenor literal:

< < Esta Sala mantiene el criterio de que en casos como el presente la dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante el año anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que el familiar del ciudadano comunitaria carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de aquel; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente. Por otro lado, se ha de señalar que el RD 557/2011 (EDL 2011/36564) se refiere a los supuestos de reagrupación familiar de carácter general (en tal sentido la STS de 10 de junio de 2013, rec. 3869/2012 (EDJ 2013/100565) , que sigue la tesis establecida en la STS de 26 de diciembre de 2012, rec. 2352/2012 (EDJ 2012/303125) ).

En la reciente doctrina jurisprudencial ( SSTS 11 de octubre de 2016, rec. 1177/2016 (EDJ 2016/178636), 19 de octubre de 2015, rec. 1373/2015 (EDJ 2015/187125), y 23 de septiembre de 2014, rec. 278/2013 (EDJ 2014/187202) ), se establece que el mero envío de remesas por parte del familiar comunitario no es suficiente para acreditar el estar a cargo: 'Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia' del familiar de nacionalidad española, 'pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto'.> > .

Con todo ello ratificamos que se exige demostrar la situación económica de la apelante en Marruecos, lo que se debe valorar partiendo de las conclusiones ratificadas por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de diciembre de 2012, casación 2352/2012, la que tuvo presente la previa sentencia de 20 de noviembre de 2011, casación 1470/2009, donde se hacen precisiones a los efectos de delimitar el alcance y significado del concepto jurídico indeterminado de estar a cargo o vivir a cargo de un ciudadano de la Unión, para concluir, en el fondo, exigiendo una operación de individualización al caso concreto, por ello una valoración casuística y circunstanciada como la propia de la dogmática de los conceptos jurídicos indeterminados.

Con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05, ya referida, podemos extraer como datos referidos a la exigencia de valoración circunstanciada de la prueba practicada los que siguen:

1.- La calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

2.- La calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro.

3.- La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

4.- El mero compromiso del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

5.- La posibilidad de reagrupación abierta por la Directiva 2004/38 no es incondicionada ni automática, no viene dada por el solo hecho de la relación de parentesco.

Las precisiones que se han hecho en relación con la determinación del concepto jurídico indeterminado vivir a cargo, en este caso en relación con quien es madre de ciudadano español, enlazando con los antecedentes y circunstancias acreditadas en las actuaciones, la Sala tiene que ratificar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada.

Ello al estimar relevante, en el ámbito del marco normativo a tener presente, que la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, remite a las pautas del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, en estos momentos el aprobado por Real Decreto 557/2011, que en su artículo 53 apartado último, en el ámbito de la regulación sobre la residencia temporal por reagrupación familiar, al incidir en los familiares reagrupables, precisa que:

< < [...] se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar, que representen al menos el 51% del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual, del país de residencia de éste, según lo establecido, en materia de Indicadores sobre renta y actividad económica por país y tipo de indicador, por el Instituto Nacional de Estadística > > .

La Sala asume lo que concluyó la sentencia apelada, nos remitimos en lo en ella razonado en lo fundamental, como hemos recogido en nuestro FJ2º, que lo hace teniendo en cuenta las pautas sobre la exigencia de estar a cargo, derivadas de los pronunciamientos que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como ha tenido presente aquí la Sala.

La Sala no puede considerar acreditado lo que es relevante, que la apelante viviera a cargo de su hijo, que viviera a cargo de él mientras estaba en Marruecos, en su país de origen.

Aquí no puede darse la relevancia que se pretende al hecho de que se remitieran remesas de dinero en el periodo previo a la solicitud de la tarjeta el 23 de mayo de 2018, en concreto entre febrero de 2017 y marzo de 2018, a nombre de la apelante, recordando que también interesó la misma pretensión, en la misma fecha, desestimada por resoluciones de la Administración de las mismas fechas que las que recayeron en el expediente referido a la apelante, por su esposo, por Augusto, padre asimismo de Amador.

En relación con él la Sala dictó la sentencia 186/2020, de 5 de junio, recaída en el recurso de apelación 779/2019 interpuesto contra la sentencia desestimatoria de 8 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5, en el recurso 412/2018, en la que se hicieron consideraciones sobre el ámbito en debate, en concreto, recogiendo el siguiente razonamiento en la parte final de su FJ2º, así:

< < Según resulta del e.a. el Sr. Amador solicitó tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, sustentada en su hijo Amador, hijo de Augusto y de Sacramento. Consta que remitió transferencias a nombre de Sacramento por importe de 447 euros durante el año anterior, entre febrero de 2017 a marzo de 2018. La sentencia de instancia señala que eran 450 euros mensuales (aunque tres euros corresponden a comisión). En todo caso, se indica que son insuficientes para acreditar que los progenitores sólo subsistían de las cantidades remitidas por su hijo, no estando acreditado que se remitieran al apelante.

La parte apelante sostiene que la cantidad remitida se corresponde prácticamente con el PIB per cápita anual de Marruecos de 2017, fijado en 2717 euros.

Según los datos obtenidos el PIB per cápita de Marruecos en el año 2017 fue de 2787 euros; y en el año 2018 de 2.851 euros.

Por lo tanto, la cantidad remitida no alcanza el 51 % del PIB en relación con ambos progenitores. Se envió un total de 5.364 euros en doce meses; y considerando el PIB per capita de 2017 para considerar 51 % por cada progenitor, el importe tendría que haber sido de 5.574 euros.

La remesa se efectuó a nombre de la Sra. Sacramento y no del ahora recurrente, lo que debe llevar a desestimar la apelación. Debemos añadir que la única documentación que se remitió desde el Consulado fue el libro de familia, y no el resto de documentación requerida relativa a las circunstancias económicas del recurrente en su país. Posteriormente se presentó más documentación, que no pudo ser tenida en cuenta en la resolución administrativa impugnada. La resolución impugnada concluye que no se acredita cuál es la situación económica real del recurrente en su país, si cuenta con el apoyo de los otros hijos , y si los envíos de dinero se corresponden con una situación de necesidad de los progenitores. No se ha aportado un relato sobre la situación económica del apelante y su esposa, o sobre sus medios de vida, más allá de acreditar que durante un periodo de 14 meses se han efectuado remesas a nombre de la esposa del apelante, por parte de su hijo. Como hemos indicado las transferencias son a nombre de la madre, y no alcanzan un importe que permitiera considerar que superan el 51 % del PIB per capita.

Es por ello que, estima la Sala, procede mantener la sentencia que se recurre, al no constar suficientemente acreditado que el apelante estuviera a cargo de su hijo, que exista una situación real de dependencia del apelante en relación con su hijo Amador, para poder subvenir a sus necesidades básicas, en Marruecos > > .

Esas consideraciones deben llevar a ratificar la conclusión desestimatoria a la que llegó la sentencia apelada, no solo por la vinculación de la situación familiar de la apelante con su esposo, que incluso, desde el punto de vista de lo que implica el reagrupamiento familiar, que es en lo que incide la pretensión que se ejercitó en el ámbito del Real Decreto 240/2007, implicaría la separación de los padres del ciudadano español, de Amador, de la hoy apelante respecto a su esposo.

Recordar como la sentencia de la Sala ratificó, que, en relación con las transferencias referidas por la hoy apelante, la madre del ciudadano español que soportaba la reagrupación, no alcanzaban un importe que permitiera considerar que superaban el 51% del PIB per capita, ello en relación con cada uno de los dos padres del ciudadano español.

Debemos destacar en este supuesto, en relación con lo que también se insiste con el recurso de apelación por la apelante, cuando alude incluso al derecho a la vida familiar, sin desconocer la relación personal con su hijo, no puede aquí, en este caso, excluirse la relevancia de la relación de la que no hay dato alguno que no sea relevante para la apelante, con su marido, recordando que también pretendió, igual que ella, la obtención de tarjera de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, bajo las mimas pautas normativas y en relación con el mismo ciudadano español, con el hijo de ambos, Amador.

Por todo ello, en conclusión, la Sala tiene que ratificar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada, respondiendo a las singulares circunstancias concurrentes en este supuesto.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer a la apelante, por no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración del Estado como apelada.

Por otro lado, la desestimación del recurso de apelación determina la pérdida del depósito constituido, en aplicación de las previsiones de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 983/2019interpuesto por Sacramento nacional de Marruecos, contra la sentencia nº 168/2019, de 24 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Bilbao, que desestimó el recurso 379/2018, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 12 de noviembre de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra resolución de 16 de julio de 2018 de la Oficina de Extranjería, que desestimó la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea presentada el 23 de mayo de 2018, al amparo del artículo 2 d), del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y debemos:

1º.- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por la apelante.

2º.- Imponer las costas a la apelante en los términos del fundamento jurídico sexto.

3º.- Declarar la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0983 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.