Sentencia Administrativo Nº 237/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 275/1998 de 02 de Mayo de 2006

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA

RECURSO 275/1998

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SENTENCIA NÚM. 237 DE 2.006

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Ilmo. Sr. Presidente:

Don José Antonio Santandreu Montero

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Federico Lázaro Guil

Don Rafael Toledano Cantero

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En la ciudad de Granada, a dos de mayo de dos mil seis. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de

Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 275/1998, seguido a instancia de DON Jaime , que comparece representado por el Procurador don Enrique Raya Carrillo y asistido de Letrado, siendo parte demandada el AYUNTAMIENTO DE JAÉN, en cuya representación y defensa interviene la Procuradora Sra. Jurado Valero y asistida de Letrado. La cuantía del recurso es de 1.000.001 ptas.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso el día 28 de enero de 1998, contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Jaén, de fecha 17 de noviembre de 1997, expediente 28/92 del negociado de disciplina urbanística, por la que se impuso a don Jaime la sanción de multa de 1.000.001 ptas por infracción a la Ley de Protección ambiental de Andalucía. Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso y anulando la resolución recurrida.

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia desestimando el recurso y confirmando la resolución impugnada.

CUARTO.- Acordado el recibimiento a prueba por plazo de treinta días comunes a las partes para proponer y practicar, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.

QUINTO.- Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, cumplimentándose el mismo mediante escrito en que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Rafael Toledano Cantero .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se dirige contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Jaén, de fecha 17 de noviembre de 1997, expediente 28/92 del negociado de disciplina urbanística, por la que se impuso a don Jaime la sanción de multa de 1.000.001 ptas por infracción a la Ley de Protección ambiental de Andalucía.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de las cuestiones suscitadas, debemos denegar la práctica como diligencia final de las pruebas que el actor solicitó y que no se han practicado. La más documental cuarta en realidad consta debidamente incorporada a autos, concretamente al ramo de prueba de la actora, mediante el informe evacuado por el Jefe de Policía local en fecha 17 de noviembre de 1999. Y en cuanto a la prueba pericial, señalemos que a la vista del conjunto del material probatorio obrante en autos y en el expediente, no consideramos relevante la práctica de la misma ya que los hechos a que se refiere el acuerdo sancionador son de tal naturaleza que el informe pericial nada puede desvirtuar, puesto que en cuanto al exceso de emisión de ruido imputado, se producen en un época anterior, y como el propio actor reconoce, con un equipo de música distinto al que posteriormente reconoce haber instalado, por lo que nada pueda esclarecer ese informe pericial al haber variado sustancialmente las condiciones; y en cuanto a la infracción de negativa al acceso para realizar mediciones sobre niveles de emisión, también resulta irrelevante dada la naturaleza de la conducta sancionada.

TERCERO.- La tesis de la parte actora parte de un presupuesto - la actividad de gimnasio disponía de licencia - que, por más que se insista en ello, no puede ser admitido. Y es que la licencia municipal para la actividad otorgada al recurrente el día 1 de abril de 1991, expediente 529/1990, lo era, según su propia instancia, para Centro médico de Dietética Integral. Ni de su instancia, presentada en julio de 1990, ni del proyecto técnico que acompañaba a la misma se expresa con suficiente claridad que el objeto de la actividad fuera el de gimnasio, y menos aún que en dicha actividad fuera un elemento relevante la instalación musical. La memoria del proyecto no dice nada al respecto, y es el interesado quien debe dejar claro que es la actividad que pretende realizar y con que características, y no, so pretexto de peticiones poco claras, exigir que sea la sagacidad de los técnicos públicos para descubrir lo que realmente se quiere instalar, so pena de pasar por lícito y autorizado aquello que aún no explicitado, pueda constar en planos o elementos secundarios.

Por tanto, por más que alguno de los informes técnicos emitidos, ante la imprecisión de los términos en que se expresaba la solicitud, hagan referencia a las condiciones necesarias para una eventual utilización del local para la actividad de gimnasio, y que la resolución de licencia incorporase un condicionado que se refería a medidas correctoras de limitación de ruidos, no se puede concluir que el actor ostentase licencia de actividad de gimnasio, y menos aún que, al amparo de esa ambigüedad en su petición, provocada por él mismo en su solicitud, pretenda ser titular de una licencia para gimnasio que nunca solicitó de manera clara. Así lo declaramos ya en nuestra sentencia 873/2004 recaída en el recurso 872/1998 , dirigido contra los Decretos de la Alcaldía del Ayuntamiento de Jaén de 22 de enero y 6 de febrero de 1998 por los que se acordaba el cierre del gimnasio propiedad del demandante como medida cautelar, sito en la calle San Antonio 5 y 7, planta de baja, de esa capital, así como contra las resoluciones de ese mismo Ayuntamiento de 18 de febrero y 9 de marzo de 1998 ordenando el cierre o precinto de las salas de aerobic y artes marciales del referido local, por producirse en ello emisión de ruido que superan los permitidos por la legislación vigente. Resoluciones municipales que fueron confirmadas en dicha sentencia en sus términos por ser ajustados a Derecho.

CUARTO.- Así pues, la actividad para la que el actor contaba con licencia, no autorizaba el uso de música para el desarrollo de actividad de gimnasio. Y por tanto, era una actividad a la que era de plena aplicación el Decreto 74/1996 , Reglamento de Calidad del Aire, ya que su disposición transitoria y la gradual aplicación que en aquella se prevé solo concierne a actividades anteriores que cuenten obviamente con licencia, y es el caso que, para el uso de equipos reproductores de música aplicados a la actividad de gimnasio, no existía licencia. Así lo consideró el Ayuntamiento al decretar el precinto del equipo de música en reiteradas resoluciones, y ha sido confirmado por esta Sala en sentencia de 22 de septiembre de 1997, número 1299/1997 en recurso interpuesto por el actor contra el acuerdo de 21 de mayo de 1997 decretando el precinto de la instalación musical existente, hasta tanto esté legitimada por la correspondiente licencia adicional.

Dicho esto, por más que el actor pretendan invalidar las mediciones efectuadas por agentes de la policía local ( denominada patrulla verde ) sobre la base de una hipotética falta de calificación, nada de ello se ha demostrado, ni en cuanto a la carencia de formación técnica para ello, ni en cuanto a la idoneidad de los medios utilizados para ello. En el acta de la medición realizada el 10 de abril de 1996, en el local en cuestión sito en calle San Antonio 5 y 7, se indica el procedimiento de medición, los aparatos utilizados y allí se detectó un nivel total de emisión de ruido de 88,2 dB ( A ) superior al máximo tolerable a tenor del 24 del Decreto 74/1996 vigente a la fecha, así como un nivel de inmisión en los dormitorios principal de 46,5 dB A y 39,8 dB, que tras los oportunos cálculos para determinar el ruido de fondo con los diversos aparatos reproductores de ruido de la actividad parados, arrojó unos resultados que también supera los niveles máximos de inmisión en piezas habitables a tenor del art. 23 del citado Decreto ( Reglamento de Calidad del Aire ). Y que mediciones hechas años antes no hubieran rebasado estos niveles no implica que ésta fuera incorrecta.

Por otra parte, el actor no rechaza que se negó reiteradamente a que la policía local estableciera el precinto del equipo de música ordenado en decreto de 7 de febrero de 1997, y que se intentó ejecutar infructuosamente el 11 de febrero de 1997 , alegando el interesado que el que se iba a clausurar era distinto al que fue utilizado para la primera medición, cuestión que es por completo irrelevante dado que lo que se trata era de ejecutar una resolución administrativa que ordenaba dicha clausura o precinto de la instalación musical existente hasta que dispusiera de la licencia adicional correspondiente, y ello no sobre la base de las condiciones específicas del equipo mismo, sino de la falta de licencia para ejercer esta modalidad de actividad ( gimnasio con utilización de música ), falta de licencia que no se afecta porque se cambie el aparato reproductor o cualquier otra parte de la instalación. Posteriores ordenes de precinto de la instalación musical fueran igualmente desatendidas por el propietario, que se negó a que se realizara el precinto por los agentes de policía local ( actas de 23 de abril de 1997 y de 5 de junio de 1997 ), como se hace constar en el acuerdo impugnado y consta en el expediente.

Por tanto, estas conductas incurren en las infracciones tipificadas en los art. 83, 41 y 83, 21 de la Ley 7/1994 , y en la tramitación del expediente no se ha producido indefensión invalidante dado que no solo el actor ha dispuesto de la oportunidad de alegar, sino también de probar cuanto convino a su derecho. Por otra parte, es obvio que su derecho a participar en las mediciones, concretamente en la de 10 de abril de 1996, no se ha impedido puesto que como se refleja en el acta ( folio 52 ) accedió voluntariamente a ello y estuvo presente, sin que sea preciso que se le cite previamente para una actividad de inspección que, por su naturaleza, se realiza en condiciones de normal funcionamiento de la actividad.

QUINTO.- En cuanto a las alegaciones de trato discriminatorio y de vulneración de la confianza legítima que el actor tenía en la regularidad de sus instalaciones a tenor, dice, de la actuación del Ayuntamiento, debe ser rechazada por falta de transcendencia jurídica. Lo primero, porque el nivel de cumplimiento de otros establecimientos semejantes en nada justifica las irregularidades del establecimiento del recurrente, pues no cabe invocar la igualdad para obtener un trato ilegal o de tolerancia ante incumplimientos. Y lo segundo, porque no cabe establecer las consecuencias que el actor pretende de un principio jurídico que ni tiene un reconocimiento legal expreso, ni en el caso del actor tiene ninguna base o sustento, por más que invoque el supuesto carácter modélico de sus instalaciones. Que en las primeras inspecciones que se realizaron no se adoptaran medidas para impedir en funcionamiento de la instalación musical sin licencia, no le otorga el derecho a su utilización, porque sabido es que las licencias no se obtienen en virtud de la simple tolerancia o anuencia de la Administración, ya que el derecho al medio ambiente no es un derecho disponible de la Administración, entre otras razonas porque afecta a los ciudadanos y en particular, en este caso, a los vecinos del inmueble que denunciaron las molestias que ocasionaba la actividad.

SEXTO.- El recurso ha de ser desestimado. No concurren circunstancias de mala fe o temeridad que determinen la imposición de costas a ninguna de las partes, conforme establece el art. 139, 11 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, de la Jurisdicción contencioso-administrativo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Jaime contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Jaén, de fecha 17 de noviembre de 1997, expediente 28/92 del negociado de disciplina urbanística, por la que se impuso a don Jaime la sanción de multa de 1.000.001 ptas por infracción a la Ley de Protección ambiental de Andalucía. Confirmamos la resolución impugnada por ser conforme a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248, 41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe interponer recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.