Sentencia Administrativo Nº 237/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 462/2007 de 22 de Mayo de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Ciudad de Burgos a veintidos de mayo de dos mil nueve .

En el recurso contencioso administrativo numero 462/2007 interpuesto por D. Gonzalo , representado por el Procuradora D. Elías Gutiérrez Benito y defendido por el Letrado Don Manuel Martín Sáiz contra la desestimación presunta por silencio administrativo de las peticiones o solicitudes cursadas con fecha 10 de noviembre de 2006 al Ministerio de Fomento en base a los artículos 31.1 y 31.2 de la LJCA, habiendo comparecido como parte demandada la Administración General del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado en virtud de la representación que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 6 de septiembre de 2007 .

Admitido a trámite el recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 7 de febrero de 2008 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando el recurso:

1.- Se declare y admita el reconocimiento que esta parte solicita de que el Ministerio de Fomento se ha excedido en la ocupación definitiva de la finca del recurrente con ocasión de la ejecución de las obras públicas, el Proyecto "Variante Ferroviaria de la línea Madrid-Hendaya en Burgos. Tramo II", y la Variante de la CN-623 de Burgos a Santander. P.K. 0,000 al P.K. 5,000. Tramo: Burgos-Villatoro. Clave: 43-BU-3310.1"; ocupándose 595 m2 más de los contemplados y habilitados legalmente en las respectivas actas de ocupación.

2.- Se condene al Ministerio de Fomento a abonar al recurrente en concepto de daños y perjuicios derivados del exceso de ocupación cuyo reconocimiento se solicita en el apartado anterior, el justiprecio correspondiente a los 595 m2 ocupados en exceso de la presente finca propiedad del recurrente, más el 25% del valor de su justiprecio de la superficie ocupada por vía de hecho, siguiendo el criterio del TS expresado en las sentencias de 11 de noviembre de 1996 y 30 de junio de 1997, entre otras, lo que determina una cantidad de 4.641 ? por citados conceptos.

3.- Se declare y admita el reconocimiento que esta parte solicita de que el Ministerio de Fomento ha ocupado temporal e ilegalmente la superficie restante de la finca 508 m2, por vía de hecho en concepto de vertedero o depósito de materiales extraídos durante la ejecución de la obra y consecuentemente se condene a aquel a abonar al recurrente en concepto de daños y perjuicios derivados de citada ocupación temporal cuyo reconocimiento se solicita, la cantidad de 2.587,50?, más los intereses legales que por ministerio de ley correspondan.

4.- Que inste al Ministerio de Fomento al objeto de que proceda inmediatamente a la reposición del restante de la finca 508 m2 a su estado original de forma que ésta pueda ser susceptible de ser destinada a su uso agrícola y por ende, ser explotada para citado fin, todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la Administración demandada quien contestó a la demanda a medio de escrito de 2 de mayo de 2008 oponiéndose al recurso solicitando se dicte sentencia por la que se declare la inadmisibilidad parcial del recurso en cuanto a los pedimentos 3 y 4 del suplico de la demanda, en lo que respecta al resto de las pretensiones formuladas en el suplico y subsidiariamente también en cuanto a las pretensiones 3 y 4 se solicita la íntegra desestimación del recurso con expresa imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Tras formularse el escrito de contestación se recibe el recurso a prueba y como quiera que no se insta por la partes la practica de ningún medio de prueba se da por finalizado dicho trámite, quedando el procedimiento pendientes de señalamiento de día para votación y fallo. Y quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día veintiuno de mayo de dos mil nueve para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen el objeto del presente procedimiento la desestimación presunta por silencio administrativo de las peticiones o solicitudes cursadas con fecha 10 de noviembre de 2006 al Ministerio de Fomento en base a los artículos 31.1 y 31.2 de la LJCA, en dichas solicitudes que se han aportado como documento nº1 y 2 al escrito de interposición del presente recurso jurisdiccional, se solicitaba respecto a los 595 m2 ocupados en exceso de la finca propiedad del recurrente, más el 25% del valor de su justiprecio de la superficie ocupada por vía de hecho , siendo ambas solicitudes idénticas y la única diferencia es que una esta dirigida a la Subdirección de Infraestructuras Ferroviarias y la otra a la Dirección General de Carreteras y se invoca por el actor en la demanda, como fundamentos de su pretensión, que la Administración ha procedido a ocupar en exceso 595 m2 y 508 m2 restantes temporalmente, sin titulo legal que lo habilite y sin que se halla abonado nada al recurrente, excediéndose de los limites que los respectivos actos legitimadores o habilitantes han permitido, incurriendo en una vía de hecho y citándose al efecto la jurisprudencia de esta Sala, como las sentencias de 16 de diciembre de 2000 y 18 de marzo de 2005 y las demás del TS que se recogen en el escrito de demanda, por lo que en base a dicha doctrina jurisprudencial, se alega que es evidente que se ha producido la ocupación de la finca superior a la que la Administración expropiante estaba legitimada, solicitando finalmente el pago de los intereses de demora procedentes.

SEGUNDO.- Estos argumentos, son rebatidos de contrario por la Administración del Estado demandada, y ello en base a los siguientes argumentos:

Que en primer lugar procede la inadmisibilidad parcial del recurso por cuanto existe desviación respecto a la actuación que se manifestó como recurrida en el escrito de impugnación del presente recurso, ya que a la vista de este escrito las solicitudes contra cuya desestimación presunta se reclama no se habla para nada de la ocupación ilegal para vertedero y la única diferencia es que una va dirigida a la Subdirección de Infraestructuras Ferroviarias y otra a la Dirección General de Carreteras, por lo que dichas solicitudes tenían por objeto únicamente la restitución y en su defecto la indemnización de los citados 595 m2, pero no cabe ahora suscitar en la demanda el tema de la ocupación temporal de los 508 m2, siendo notoria la desviación procesal, por los hechos y la jurisprudencia que se recogen en el escrito de contestación a la demanda.

Por otro lado existe una extemporaneidad del recurso contra la pretendida vía de hecho de la ocupación temporal de los 508 m2, respecto a los cuales en el suplico de la demanda, se solicita la reposición a su estado original, por lo que conforme a la regulación del plazo para la interposición en el artículo 46.3 de la LJCA , como quiera que en el presente caso no se verifico requerimiento previo, ha de estimarse el plazo de 20 días desde el día que se inició la actuación administrativa en vía de hecho, ya que las actuaciones a las que se vincula la actuación son distantes en el tiempo y había transcurrido por las propias alegaciones de la demanda cinco años, siendo por ello el recurso extemporáneo, en este extremo.

Que resulta improcedente reconocer ninguna indemnización por la pretendida ocupación ilegal de 595 m2 al no haberse probado que se ha ocupado más superficie de la expropiada, ya que dicha superficie la determina en base a meras operaciones matemáticas, cuando resulta por un lado que de lo que reclamo en el recurso 221/07 por perjuicios por segregación, consideraba una superficie residual de 1015 m2 , frente a los 508 m2 que ahora sostiene en la demanda, sin que se haya practicado ninguna prueba, salvo que en la renovación catastral de 2005 la parcela quedo reducida a 737 m2, que luego se minoró a instancias del recurrente hasta los 508 m2, pero ello pudo acontecer no por la actuación de la Administración sino por que incluso la superficie catastral anterior estuviera determinada erróneamente o porque se hubieran producido ocupaciones por parte de otros colindantes, siendo en todo caso el calculo que realiza el actor para la indemnización de 4.641 ? rechazable, por que es superior a lo solicitado en vía administrativa y porque con ocasión de la segunda expropiación ya se indemnizo al propietario en la cuantía de 2.938,42?, por lo que procedería reducir la indemnización al menos en la cantidad de 1585,10?, por lo que a lo sumo procedería reconocer por dichos 595 m2 la cantidad de 2.877,40?.

Finalmente y en cuanto a la indemnización por la ocupación temporal de los 508 m2, además de reiterar que es inadmisible dicha pretensión, resulta abusiva e injustificada, a la vista de lo que establece el artículo 108 de la Ley de Expropiación Forzosa y la valoración que se propone que coincide con el valor analítico que se ha determinado para este tipo de suelos, por lo que a lo sumo se podría reconocer por dicho concepto la cantidad de 19,31 ? anuales por el tiempo que se acredite la pretendida ocupación y teniendo en cuenta que además ya se obtuvo indemnización por demérito, lo que de producirse nueva indemnización determinaría la superposición de partidas, por todo lo cual se termina solicitando la inadmisibilidad parcial y desestimación del presente recurso.

TERCERO.- Y en primer lugar hemos de indicar respecto a la alegación de inadmisibilidad invocada por la Administración del Estado con relación a las pretensiones articuladas en el suplico de la demanda con los números 3 y 4, relativas la 3 a que se declare y admita el reconocimiento que esta parte solicita de que el Ministerio de Fomento ha ocupado temporal e ilegalmente la superficie restante de la finca 508 m2, por vía de hecho en concepto de vertedero o depósito de materiales extraídos durante la ejecución de la obra y consecuentemente se condene a aquel a abonar al recurrente en concepto de daños y perjuicios derivados de citada ocupación temporal cuyo reconocimiento se solicita, la cantidad de 2.587,50?, más los intereses legales que por ministerio de ley correspondan. Y la 4 a que se inste al Ministerio de Fomento al objeto de que proceda inmediatamente a la reposición del restante de la finca 508 m2 a su estado original de forma que ésta pueda ser susceptible de ser destinada a su uso agrícola y por ende, ser explotada para citado fin, todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.

Que efectivamente si se procede a la lectura de las solicitudes aportadas con el escrito de interposición del recurso se reclama no se habla para nada de la ocupación ilegal para vertedero y la única diferencia es que una va dirigida a la Subdirección de Infraestructuras Ferroviarias y otra a la Dirección General de Carreteras, dada la doble afección de la finca a dos procedimientos expropiatorios diferentes, pero en ambos escritos solo se reclama por la mayor superficie ocupada definitivamente, ya que la superficie residual de la finca es inferior a la que le correspondería de restar a su superficie inicial las dos superficies expropiadas, pero no se hace referencia alguna a la ocupación temporal del resto del terreno, ni en dichos escritos, ni en el expediente administrativo por lo que a este respecto debemos traer a colación la sentencia del TS de 12-11-1996 , de la que fue Ponente Don Juan Manuel Sanz Bayón, que dice:

"En función de la naturaleza revisora atribuida a la jurisdicción contencioso-administrativa respecto de los actos administrativos - artículos 1 y 37 de la Ley Jurisdiccional - está vedado a la misma el conocimiento de cuestiones no planteadas ni propuestas a la Administración que en consecuencia no se ha pronunciado sobre las mismas.

Tal como tiene reiteradamente declarado esta Sala -sentencias de 30 de noviembre de 1983, 1 de febrero de 1991, 12 de marzo de 1992 , etc.- no admite el proceso contencioso-administrativo la desviación procesal producida al formularse en vía jurisdiccional cuestiones nuevas, sobre las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, no procediendo en consecuencia hacer pronunciamiento alguno sobre las mismas, al ser peticiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas, sin que sea óbice a ello, lo dispuesto en los artículos 43.1 y 69.1 de la Ley Jurisdiccional , ya que si tales normas permiten nuevas alegaciones o motivos nuevos, en modo alguno autorizan que puedan modificarse, alterarse o adicionarse a las peticiones instadas en vía administrativa, otras nuevas en esta vía jurisdiccional no formuladas ni cuestionadas ante la Administración, puesto que si nuestra ley jurisdiccional admite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante aquella, de modo que en el escrito de demanda, dejando incólume la cuestión suscitada ante esa vía previa, puedan integrarse razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedente de la litis, no cabe que se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional."

Recordemos que hay desviación procesal cuando la parte recurrente dirige su pretensión anulatoria contra cualquier acto administrativo que no constituya el objeto del recurso de que se trate (por todas la STS. de 4 de abril de 2000 ), también habrá desviación procesal cuando se introduzca en el procedimiento contencioso-administrativo una pretensión nueva, ya sea en fase de demanda o de conclusiones, siempre que aquella pretensión no se halla planteado en vía administrativa, privando a la administración demandada de su conocimiento y de la posibilidad de acogerla o denegarla (STS. 2 de julio de 1999 ). Es claro que en el presente caso la pretensión que se formula en el escrito de demanda respecto a la reclamación por la ocupación ilegal para vertedero de 508 incurre en desviación procesal por lo que no cabe sino declarar inadmisible el recurso frente a la citada pretensión.

CUARTO-. Dicho lo cual y respecto a la pretensión de que se indemnice por los 595 m2 que han sido ocupados definitivamente sin titulo legal que lo habilite por lo que se viene a invocar la existencia de una vía de hecho, hemos de recordar la sentencia dictada en el recurso 178/2006 con fecha 29 de febrero de 2008 , de la que fue Ponente Don Eusebio Revilla Revilla y en la que se precisa al respecto que:

"Ahora bien, para afirmar la existencia de la denunciada vía de hecho es preciso en primer lugar recordar qué es lo que la Jurisprudencia viene entendiendo a estos efectos por vía de hecho, así como las consecuencias jurídicas que la Jurisprudencia anuda para el caso de declararse la existencia vía de hecho en este ámbito. Así la STS, Sala 3ª, Sección 6ª, de fecha 29.11.2007, dictada en el recurso de casación núm. 8889/2004 : (ponente Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández) define la vía de hecho en el ámbito expropiatorio en los siguientes términos:

"Procede igualmente para la resolución del motivo de recurso examinar la jurisprudencia de esta Sala sobre la ocupación por vías de hecho y la indemnización procedente en tales supuestos. Por todas citaremos la Sentencia de esta Sala de 19 de Abril de 2.007 (Rec.Cas. 7241/2002 ). En dicha Sentencia se determina cuando cabe apreciar vías de hecho. Así decimos:

"En reiteradas ocasiones se ha pronunciado esta Sala sobre las vías de hecho en la actuación de la Administración y sobre la petición de indemnización por actuación administrativa constitutiva de vía de hecho. Hemos dicho que la ocupación por un poder público de un bien inmueble que permanece en posesión de su dueño sin seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa, comporta una vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce a favor de la propiedad como derecho fundamental (art. 33 de la Constitución) y coloca a la Administración en el terreno de las llamadas vías de hecho.

Así citaremos la sentencia de 22 de Septiembre de 2.003 (Rec. 8039/99 ) que dice:

SEGUNDO.- El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 "La "vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite..."

En la Sentencia de 31 de Enero de 2.006 (Rec.8386/2002 ), entre otras, y respecto a cuanto resulta procedente en supuestos como el de autos en que habiendo habido una ocupación por vía de hecho, es imposible la restitución "in natura" hemos dicho:

"En contra del parecer de la representación procesal de la recurrente, acreditada en el proceso la imposibilidad de reponer el terreno a su estado anterior a la ocupación, no es razonable acordar tal reposición en la sentencia para después, en fase de ejecución, tener que tramitar, a instancia de la Administración, el incidente previsto en el apartado 2 del artículo 105 de la Ley Jurisdiccional .

Con la decisión de ordenar la incoación de un expediente expropiatorio, el Tribunal a quo viene a sustituir la restitución in natura por una indemnización equivalente al justiprecio del terreno ocupado con sus correspondientes intereses de demora y las demás consecuencias inherentes, según la doctrina jurisprudencial, a una ocupación ilegal, cual es el incremento del justiprecio e intereses debidos en un veinticinco por ciento (Sentencias de fechas 11 de noviembre de 1993, 21 de junio de 1994, 18 de abril de 1995, 8 de noviembre de 1995, 27 de enero de 1996, 27 de noviembre de 1999, 27 de diciembre de 1999, 4 de marzo de 2000, 27 de enero de 2000 y 24 de febrero de 2000 , entre otras).

Esa sustitución, acordada en la sentencia, no constituye una extralimitación en el ejercicio de la potestad jurisdiccional sino, por el contrario, el estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ya que, como hemos indicado, no sería razonable ordenar la reposición del terreno a la situación anterior a la ejecución del acceso a la playa, pues esta solución resulta técnicamente inviable y dicho acceso satisface el interés general.

Con idéntico criterio se pronunció esta Sala, además de en las Sentencias ya citadas, en las de 25 de octubre de 1993 y 8 de abril de 1995 , en las que la ocupación por vía de hecho se saldó con la incoación de un expediente expropiatorio del terreno indebidamente ocupado"

TERCERO.- La doctrina de esta Sala de la que se hace eco la sentencia transcrita pone de relieve que en los supuestos en que la Administración hubiera incurrido en vía de hecho, el Tribunal "a quo" puede, ordenando la incoación de un expediente expropiatorio, sustituir la restitución "in natura" por una indemnización equivalente al justiprecio del terreno con sus correspondientes intereses de demora, así como por la correspondiente a los daños y perjuicios inherentes a una ocupación ilegal que se fijan en el incremento del justiprecio e intereses debidos en un 25%. Es por ello que el motivo de recurso debe ser estimado, pues tal y como se ha expuesto la Confederación Hidrográfica del Segura incurrió en vía de hecho al ocupar los terrenos de la actora, sin seguir el oportuno expediente expropiatorio. El hecho de que este se incoase por la propia Administración ya iniciado este procedimiento judicial antes de dictarse sentencia y que en el curso del mismo se vaya a fijar necesariamente el correspondiente justiprecio, no exime que haya de procederse a la fijación de una indemnización tendente a conseguir la plena indemnidad frente a los daños y perjuicios derivados de la ilegal ocupación.

La Sala de instancia entiende que únicamente procedería otorgar a la actora el valor de los terrenos, lo que estima ha de hacerse en el expediente expropiatorio, en la pieza del justiprecio, sin que considere procedente ninguna otra indemnización al no reputar acreditado ningún otro perjuicio diferente "al que pueda suponer la expropiación seguidamente acometida". Al proceder así obviamente se vulnera la reiterada jurisprudencia de esta Sala que antes se ha citado en relación a los supuestos de vía de hecho en que se acuerda el incremento del justiprecio e intereses debidos en un 25%.

El motivo de recurso ha de ser pues estimado.

CUARTO.- La estimación del motivo de recurso determina entrar en el estudio del fondo de la cuestión debatida que no es otro que la fijación de indemnización a la actora por la vía de hecho en que en su momento incurrió la Administración, y una vez que ya está en trámite el expediente expropiatorio.

La actora en su demanda solicitó por tal concepto, la cantidad que se fijase en ejecución de sentencia remitiéndose luego en conclusiones a la cantidad que señalaba el perito el cual en su dictamen sin dar más razones se limita a valorar exclusivamente el suelo "en unos 12 euros m2" para lo que dice atender a su proximidad a núcleo urbano y a la necesidad de que deba procederse a la expropiación total del suelo. Es obvio por tanto que el perito se limita a señalar el que estima debería ser el valor del suelo, el cual deberá ser fijado en su día por el Jurado sin perjuicio de la impugnación de la que pueda ser objeto.

No se trata, pues, en el ámbito de este procedimiento de fijar el justiprecio del suelo expropiado que corresponde realizar al Jurado sino que la resolución del fondo de la cuestión debatida en los términos en que queda planteado el debate por la estimación del motivo de recurso determinan que haya de fijarse la indemnización procedente por la ocupación ilegal, reconocida por el propio Tribunal "a quo", para lo que hemos de estar a la reiterada doctrina de esta Sala antes expuesta y consiguientemente señalar que la actora tiene derecho a una indemnización consistente en un incremento del 25% del justiprecio e intereses que en su momento se fijen."

En caso de exceso de ocupación la STS, Sala 3ª, Sec. 6ª de fecha 9.10.2007, dictada en el recurso de casación núm. 8238/2004 (ponente Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina), considera que existe vía de hechos en los siguientes términos:

"En estas circunstancias han de entenderse justificadas las alegaciones de la parte recurrente sobre la valoración de la prueba realizada en la instancia, pues no resulta lógica ni conforme con las reglas de la sana crítica la conclusión a la que llega el Tribunal a quo, que identifica el objeto de la expropiación con los linderos que corresponden a la finca en su totalidad y no a la parte de la misma que fue objeto de expropiación y atiende a la medición realizada sobre el plano de los archivos de FEVE y no el que corresponde al procedimiento expropiatorio, al que no hace ninguna referencia, de la misma forma que no tiene en cuenta el informe pericial complementario aportado en periodo de prueba y admitido como tal, que refleja con claridad la situación en cuanto a la superficie total de la finca y la parte de la misma objeto de expropiación, por lo que el plano de los archivos de FEVE, a que se refiere la sentencia recurrida, lo que viene a poner de manifiesto es el exceso en la ocupación de terrenos de dicha finca respecto de los que fueron objeto de expropiación o, lo que es lo mismo, que se produjo una extralimitación muy significativa en la ocupación de terrenos, de alrededor de 1.000 m2, que supone casi un 50% más de la superficie realmente expropiada, ocupación que no resulta amparada por el procedimiento expropiatorio y en cuanto supone una grosera extralimitación y carece de título que habilite para ello coloca a la Administración ante la vía de hecho, con las consecuencias inherentes a tan grave infracción del ordenamiento jurídico, como se refleja en sentencias de 17-4-1997, 21-6-2001 y 14-12-2005, entre otras, señalando la de 14 de febrero de 2006 , que "es conocida la reiteradísima jurisprudencia de esta Sala que dice que la ocupación por un poder público de un bien inmueble que permanece en posesión de su dueño sin seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa, comporta una vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce en favor de la propiedad como derecho fundamental (art. 33 de la Constitución) y coloca a la Administración en el terreno de las llamadas vías de hecho que se producen, entre otros supuestos cuando aquella actúa totalmente al margen del procedimiento establecido".".

En torno a las consecuencias de una ocupación por vía de hecho y de la falta de arreglo extrajudicial se pronuncia en los siguientes términos la STS, Sala 3ª, Sec. 4ª, de fecha 22.9.2003, dictada en el recurso de casación núm. 8039/1999 (siendo ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo:

"Pero resulta que ni los preceptos constitucional y legales que se citan ni la jurisprudencia de esta Sala avalan la indicada conclusión. Pues, desde luego, que frente a una vía de hecho se opte por formular una pretensión solicitando la aplicación de la normativa expropiatoria resulta posible; pero es sólo una posibilidad ya que, desde luego, en el proceso contencioso cabe la reivindicación mediante una solicitud de recuperación o de restitución in natura de los de los bienes o derechos objeto de la indebida ocupación o desposesión en que se materializa dicha vía de hecho y una indemnización sustitutoria que tenga en cuenta el precio justo de dichos bienes o derechos buscando, además, la plena indemnidad frente a los daños y perjuicios derivados de la ilegal ocupación.

La Jurisprudencia de esta Sala no asimila la ocupación por la vía de hecho a un expediente expropiatorio formalmente tramitado (Cfr. STS 17 de septiembre de 2002 ), como tampoco identifica las acciones de responsabilidad patrimonial con las que derivan de supuestos contemplados en la expropiación forzosa, aunque tengan una similitud básica derivada de su finalidad resarcitoria. Y, desde luego, en los supuestos de nulidad absoluta del expediente de expropiación por omisión de las garantías esenciales o, más aún, de mera inexistencia de tal expediente, esta Sala admite, especialmente cuando resulta imposible la restitución in natura de los bienes expropiados, la directa fijación de una indemnización en la propia sentencia, acudiendo, incluso, para cuantificarla a criterios que rebasan los establecidos en la LEF para la fijación del justiprecio, con lo que reconociendo implícitamente la existencia de una responsabilidad patrimonial de la Administración, se trata de evitar, por razones de economía procesal, la tramitación de un incidente de imposibilidad de ejecución o, todavía más, una retroacción para la sustanciación de un procedimiento administrativo que la propia Administración ha omitido (Cfr. SSTS de 19 de diciembre de 1996 y 11 de noviembre de 1997 ).

QUINTO.- Al amparo del mismo artículo 88.1 d) LJCA se formula el penúltimo motivo, que lleva el ordinal quinto , por infracción del artículo 11.1 de la LOPJ y de la doctrina jurisprudencial que señala que "nadie puede ir contra sus propios actos", según expresan las sentencias de 31 de octubre de 1990, 27 de marzo de 1991 y 11 de abril de 1991 .

En esencia se argumenta que, de acuerdo, con la indicada jurisprudencia "la esencia vinculante del acto propio consiste en la realización de un acto y su incompatibilidad con la conducta posterior", doctrina aplicada habitualmente en derecho administrativo a las Administraciones Públicas pero que obliga también a los particulares como se ha declarado en las sentencias de este Tribunal de 24 de enero y 13 de junio de 1989 .

Dicha doctrina, según la Administración recurrente, es aplicable al presente caso porque habiendo solicitado la demandante la permuta de los terrenos ocupados por otros análogos y habiendo comenzado la Corporación municipal la tramitación del oportuno expediente sin que la aquélla manifestara en ningún momento su voluntad de renunciar a la permuta solicitada, no resultaba admisible su posterior pretensión de ser indemnizada.

Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la Jurisprudencia de este Alto considera que el principio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que dicho principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes "venire contra factum propium".

Sin embargo, el motivo no puede ser acogido por dos razones. En primer lugar, porque se trata de una cuestión nueva no planteada debidamente en instancia y sobre la que, por tanto, no se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Y, en segundo término, porque lo que el propio motivo describe, aunque se admitiera dialécticamente la existencia de un expediente de permuta, no es una actuación propia creadora de una situación jurídica vinculante, pues el intento de un arreglo extrajudicial no impide, cuando éste no se produce, que se obtenga la satisfacción del propio derecho mediante el ejercicio de la correspondiente acción judicial encaminada a obtener la reparación de los daños y perjuicios producidos como consecuencia de la actuación material de la Administración."

También se contempla la existencia de vía de hecho en caso de un exceso de ocupación muy desorbitado respecto de lo proyectado y aprobado en la STS, Sala 3ª, Sec. 6ª, de fecha 14.12.2005, dictada en el recurso de casación núm. 4163/2003 (siendo ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto, y lo hace en los siguientes términos:

"Y decimos que no es aplicable la doctrina contenida en las otras Sentencias dictadas con ocasión de la misma expropiación puesto que, si bien es cierto que cabe la posibilidad de introducir en el Proyecto inicialmente aprobado modificaciones resultantes de la comprobación física sobre el terreno de las auténticas características de la finca y que, tal rectificación, sobre todo cuando la superficie final a expropiar es inferior a la inicialmente consignada en el Proyecto, carece de relevancia a efectos de apreciar una vía de hecho, es lo cierto que no puede considerarse, como en aquellos casos se hizo, irrelevante la circunstancia de que, partiendo de una cifra inicial, confirmada en el acta previa de ocupación de 38.600 metros cuadrados, se haya pasado después a rectificar la superficie de la finca añadiendo casi un 50% más de superficie a expropiar y convirtiendo ésta en 54.820 metros cuadrados, con un exceso sobre la primera de 16.220 metros cuadrados. Esa exorbitante modificación de la cifra inicialmente aprobada como comprendida en la de necesaria ocupación ha de ser calificada de una ilícita apropiación por la Administración, al no comprenderse la misma en el Proyecto que, efectivamente y como la recurrente afirma, fue objeto de una sustancial alteración, según está corroborado en la prueba pericial que afectó sustancialmente al trazado de la vía para incluir fincas que, en principio, ni siquiera estaban comprendidas en la expropiación inicialmente acordada o con una superficie notoriamente superior a la inicial, como en el caso de autos.

Respecto a esos 16.220 metros cuadrados ha de aceptarse, por tanto, la existencia de la vía de hecho que la recurrente afirma que existió, y por ello ha de ser estimado el cuarto de los motivos alegado por la recurrente, sin que sea aceptable la afirmación de la sentencia recurrida que justifica la denegación de dicho reconocimiento con fundamento en la circunstancia de que la recurrente en el suplico de su escrito de demanda solicitó una indemnización en concepto de justiprecio como valoración del total bien expropiado en sus 54.820 metros cuadrados, sin precisar que solamente era objeto de valoración y por tanto le correspondía el justiprecio respecto de 38.600 mientras que, y con relación a los otros 16.220 metros cuadrados, lo procedente era fijar la indemnización sustitutoria, toda vez que ello procedía por aplicación del artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción al haber sido ocupados por una vía de hecho, a cuya valoración en su caso habría de añadirse la indemnización que la recurrente solicitó en el apartado segundo del suplico de su escrito de demanda.

Mas es lo cierto que, con o sin error en el planteamiento de la pretensión indemnizatoria, la recurrente planteó la existencia de una auténtica vía de hecho, y la efectividad de la tutela judicial exigía que la Sala resolviera tal cuestión y, reconociendo la existencia de la misma, fijara la valoración correspondiente, tanto por la auténtica expropiación de los 38.600 metros cuadrados expropiados, como la correspondiente a los 16.220 metros cuadrados afectados por la vía de hecho, más la indemnización inherente a estos mismos que la actora fijó en su demanda en el 15% de su valor, sin matizar la diferenciación entre la superficie ocupada por vía expropiatoria y la ocupada por vía de hecho.".

Aplicando tales criterios jurisprudenciales al caso de autos, considera la Sala que no puede hablarse de la existencia de vía de hecho por haberse ejecutado el trazado del nuevo camino por la finca NUM000 , propiedad de la parte actora, y ello por lo siguiente: primero, porque se ha tramitado expediente expropiatorio en el curso del cual mediante resolución de fecha 9.4.2003 dictada por la Dirección General de Carreteras se aprobó el proyecto relativo a la "Autovía Ávila-Salamanca. Tramo: Ávila-Narrillos de San Leonardo. Clave: 12-AV-2820", dentro del cual se contempla la construcción de dicho camino; segundo, porque la aprobación de dicho proyecto implica la declaración de utilidad publica y la necesidad de ocupación de los bienes y derechos afectados, implicando también la declaración de urgente ocupación de los bienes afectados por la construcción de dicha obra; tercero, porque en la relación de bienes y derechos afectados por dicho proyecto y sometido a información pública se comprende la finca NUM000 , propiedad de la parte actora, describiéndose en los planos de dicho proyecto (plano obrante en el recuadro superior derecho del folio 24 del expediente) la zona de la finca NUM000 por la que debe discurrir el trazado del citado camino. Todo este actuar administrativo dentro del expediente expropiatorio tramitado en autos revela que existe una resolución previa que sirve de fundamento jurídico para la expropiación y ocupación de la finca NUM000 en la zona marcada en el proyecto y que gráficamente se reseña al folio 24 en el recuadro existente en su parte superior.

La parte actora pretende discutir en el recurso que existe vía de hecho al entender que el trazado del camino discurre por la finca de su propiedad NUM000 de forma injustificada al considerar que este trazado, según su criterio, no es el más adecuado por cuanto que no es el más recto ni tampoco el que permite mejor visibilidad en la zona de su incorporación a la carretera; y para tratar de justificar este extremo aportó al expediente y aporta también a la demanda informe del ingeniero técnico Topógrafo, D. Adriano , quien a su instancia dictamina que la solución adoptada por la Administración no es la más lógica ni la más acorde a las circunstancias del terreno concurrentes. Sin embargo la Sala no puede atender dicha queja, primero porque el citado dictamen se emite por un perito de parte y con la finalidad de apoyar la tesis y las pretensiones de la demandante, por lo que carece de la objetividad a imparcialidad necesarias, y segundo y sobre todo porque no es un titulado en topografía el profesional más cualificado y adecuado para valorar y dictaminar si un determinado trazado de un camino o una carretera es el más correcto y adecuado técnicamente.

Por lo expuesto, procede desestimar este primer motivo de impugnación, entendiendo que no cabe apreciar la existencia de vía de hecho cuando la Administración, conforme a los actos administrativos descritos, resuelve que el trazado del nuevo camino discurra por la finca NUM000 , propiedad de la actora. Por lo expuesto no se accede a la pretensión formulada por la parte demandante de que la expropiación no afecte a la citada finca NUM000 , no accediéndose por ello tampoco a la pretensión indemnizatoria reclamada por tal motivo."

QUINTO.- Con dichos precedentes jurisprudenciales, procede determinar en el presente caso si ha existido esa ocupación en exceso respecto a los metros cuadrados que fueron expropiados en ambos expedientes expropiatorios el de la Variante Ferroviaria y el de la Carretera Nacional 623, la parte actora basa únicamente esta afirmación en el dato de que si de la superficie catastral inicial, se restan los 959 m2 para la primera expropiación y los 996 m2 de la segunda, resultaría una superficie final de 1.103 m2, siendo así que en la renovación catastral del año 2005, la finca solo tiene una superficie de 508 m2, en las pruebas propuestas por la actora se ha tratado de justificar, para salir al paso de las alegaciones de la parte demandada, respecto a la superficie de las propiedades colindantes, que éstas no resultan con superficies superiores a las que les pudiera corresponder, sino al contrario, pero no se ha articulado la oportuna prueba pericial que hubiera podido determinar que la minoración de la superficie de la finca del recurrente, viniera determinada por dichas expropiaciones y no por otros motivos como pudiera ser no solo el hecho de las fincas colindantes, sino que la superficie catastral inicial no fuera la real, ya que si se examina el expediente administrativo aparecen contradicciones entre la superficie catastral que se hace constar en el expediente de la Variante ferroviaria y el de Carreteras, siendo respectivamente de 2.970 m2 en el acta previa de ocupación folio 39, mientras que en la Variante Ferroviaria se hace constar la superficie catastral de 3.058 m2 en su acta previa folio 1 de su correspondiente expediente, por lo que ante estas contradicciones a las que se añade el hecho de que incluso en el recurso contencioso-administrativo núm. 221/2007, interpuesto por el ahora recurrente D. Gonzalo contra el acuerdo de 19 de enero de 2.007 del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Burgos por el que se fija el justiprecio de la finca expropiada núm. NUM001 del plano parcelario de la expropiación de la Variante de la Carretera Nacional 623, con referencia catastral: rústica, parcela NUM002 del polígono NUM003 , en la demanda de fecha 4 de junio de 2.007, es decir, pocos meses antes de interposición del presente contencioso, la parte actora reclamaba por demérito de la superficie no expropiada, cuantificándola ésta en 1.015 m2 y la Sala concluyó en la referida sentencia de 23 de noviembre de 2007 , que:

"En lo que respecta a la superficie residual no afectada de expropiación, el Jurado con apoyo en el informe del vocal técnico, considera que tras la expropiación parcial de dicha finca para la Variante Ferroviaria y tras la expropiación parcial para la obra de autos, de la superficie inicial (folio 48 del expediente) queda sin expropiar tan solo 800 m2; frente a este criterio la actora no precisa ni en su hoja de aprecio ni en su demanda la superficie concreta que queda sin expropiar, pero partiendo de la cantidad que reclama por dicho concepto y de los criterios aplicados para obtener dicho importe resulta que considera que la superficie expropiada es de 1.015 m2; ahora bien como quiera que no se ha practicado en autos prueba que desvirtúe el criterio del Jurado es por lo que ha de concluirse como superficie no expropiada los 800 m2 recogidos en el acuerdo recurrido."

Por lo que con todos estos datos contradictorios y a falta de una prueba pericial que determinase la superficie inicial y final resultante y si por tanto existió un exceso en la superficie definitivamente ocupada, no se puede concluir que haya existido vía de hecho, ya que por otra parte del Ingeniero Jefe de la Demarcación de Carreteras se precisa en la contestación al oficio de esta Sala, que la parcela NUM002 del polígono NUM003 fue expropiada en una superficie de 996 m2 y lo mismo resulta de la certificación de fecha 26 de enero de 2008 del Ingeniero Jefe de la Jefatura de Construcción de las Dirección General de Ferrocarriles, por lo que ante estas circunstancias no puede concluirse que concurran los presupuestos de la pretensión ejercitada en la demanda, por lo que el recurso debe ser desestimado.

ÚLTIMO.- No se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de costas, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Que se desestima el recurso contencioso administrativo 462/2007 interpuesto por D. Gonzalo , representado por el Procuradora D. Elías Gutiérrez Benito y defendido por el Letrado Don Manuel Martín Sáiz contra la desestimación presunta por silencio administrativo de las peticiones o solicitudes cursadas con fecha 10 de noviembre de 2006 al Ministerio de Fomento en base a los artículos 31.1 y 31.2 de la LJCA, por ser dicha desestimación presunta conforme a derecho y ello sin expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

La presente resolución es firme y contra la misma por razón de su cuantía no cabe preparar el recurso de casación.

Firme esta sentencia, devuélvase el expediente al Órgano de procedencia, con certificación de esta sentencia, de la que se unirá otra a los autos originales.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.