Sentencia Administrativo Nº 237/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 446/2009 de 16 de Marzo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 446/2009

APELANTE: ESCUELA DE COCINA ARNADI S.L.

C/ COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 / DIRECCION001 NUM001 - NUM002 DE

BARCELONA Y AJUNTAMENT DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 237

Ilustrísimos Señores:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER.

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Dña. ANA RUBIRA MORENO.

BARCELONA, a dieciséis de marzo de dos mil diez.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Cataluña, el recurso de apelación nº 446/2009, seguido a instancia de la entidad ESCUELA DE COCINA ARNADI S.L.,

representada por la Procuradora Doña VIRGINIA GOMEZ PAPI, contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 / DIRECCION001 NUM001 - NUM002 DE BARCELONA, representada por la Procuradora Doña ANNA MARIA FREIXAS

MIR, y contra el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA representado por el Procurador Don CARLES ARCAS HERNANDEZ, sobre

Medio Ambiente.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo.

Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 4 y en los autos 881/1999 , se dictó Auto de 2 de mayo de 2008 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció:

"Primer. Declarar que l'execució de la Sentència recaiguda en aquest recurs comporta necessàriament el cessament de l'activitat tant de restauració com d'escola de cuina portada a terme per la Escuela de Cocina Arnadi, S.L. a les plantes principal i primera de la finca situada als carrers DIRECCION000 núm. NUM000 i DIRECCION001 núm. NUM001 - NUM002 de Barcelona.

Segon. Ordenar l'Ajuntament de Barcelona que en el termini de 10 dies, a partir de la notificació d'aquesta resolució, procedeixi al tancament i clausura dels local on es porta a terme l'activitat de referència.

Tercer. Autoritzar l'Ajuntament de Barcelona perquè, si s'escau, procedeixi a l'entrada en els locals de referència per tal de fer efectiu el compliment d'aquesta resolució i procedir, si s'escau, al tancament i precinte de l'activitat.

Quatre. Anul.lar tota resolució o actuació administrativa de l'Ajuntament de Barcelona, efectuada fins al moment de l'efectiu compliment de la Sentència recaiguda en aquestes actuacions que contradigui els pronunciaments de la Sentència recaiguda en aquest recurs".

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16 de marzo de 2010, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 4 y en los autos 881/1999 , se dictó Auto de 2 de mayo de 2008 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció:

"Primer. Declarar que l'execució de la Sentència recaiguda en aquest recurs comporta necessàriament el cessament de l'activitat tant de restauració com d'escola de cuina portada a terme per la Escuela de Cocina Arnadi S.L. a les plantes principal i primera de la finca situada als carrers DIRECCION000 núm. NUM000 i DIRECCION001 núm. NUM001 - NUM002 de Barcelona.

Segon. Ordenar l'Ajuntamnet de Barcelona que en el termini de 10 dies, a partir de la notificació d'aquesta resolució, procedeixi al tancament i clausura dels local on es porta a terme l'activitat de referència.

Tercer. Autoritzar l'Ajuntament de Barcelona perquè, si s'escau, procedeixi a l'entrada en els locals de referència per tal de fer efectiu el compliment d'aquesta resolució i procedir, si s'escau, al tancament i precinte de l'activitat.

Quatre. Anul.lar tota resolució o actuació administrativa de l'Ajuntament de Barcelona, efectuada fins al moment de l'efectiu compliment de la Sentència recaiguda en aquestes actuacions que contradigui els pronunciaments de la Sentència recaiguda en aquest recurs".

SEGUNDO.- La parte apelante, ejecutada en el proceso seguido en primera instancia, en esta alzada formula sus motivos de impugnación, sustancialmente dirigidos a las siguientes líneas de argumentación:

a) Se destacan las pretensiones actuadas por la parte actora en primera instancia en su escrito de 19 de febrero de 2007 relativas, en esencia, al cese de la realización de actividades de escuela de cocina y hostelería y de restaurante, que se fijase una fecha límite de cumplimiento, que se hiciese constar la anulación de licencias en el libro registro de licencias del Ayuntamiento y que se impusieran las costas de ejecución que se cifraban en 3.000 euros.

Se apunta que en el escrito de oposición formulado por la parte apelante de fecha 17 de abril de 2007 se solicitó el recibimiento del incidente a prueba, que se reiteró ampliando puntos de hecho de prueba en su posterior escrito de 29 de octubre de 2007.

Se critica la falta de apertura del incidente a prueba.

b) Se insiste en la admisibilidad de la actividad de escuela de cocina que se ha peticionado y que la actividad de restauración ha desaparecido totalmente remitiéndose a los efectos del silencio positivo.

c) Se defiende la producción de incongruencia por exceso en los pronunciamientos segundo, tercero y cuarto del Auto apelado que nadie ha pedido.

d) Se defiende la producción de incongruencia por defecto por no depurarse las dos alegaciones de inadmisibilidad de falta de acuerdo para el ejercicio de acciones y pendencia ante Tribunal Constitucional del recurso de amparo y las dos de fondo consistentes en el abuso de derecho y la existencia de licencia.

e) Y todo ello haciendo valer la indefensión por la falta de apertura a prueba del incidente en la que se ha insistido en esta alzada pero sólo para la aportación de la copia compulsada del expediente de licencia de actividad de escuela de cocina.

f) Especialmente se critica la genericidad e inmotivación de la nulidad acordada en términos tan indeterminados.

TERCERO.- Para la debida decisión del presente caso interesa ir poniendo de manifiesto lo siguiente:

A) A las alturas temporales de un proceso 881/1999 seguido ante el Juzgado "a quo" recayó Sentencia nº 142, de 16 de julio de 2003 , cuyo fallo estableció:

"Primer. Estimar aquest recurs i en conseqüència anul·lar la resolució de data 24 de setembre de 1995 del regidor del Districte de Ciutat Vella que atorga a la codemandada la llicència d'activitat d'escola de cuina i hostaleria així com en conseqüència la resolució de data 20 de novembre de 1998 del mateix regidor que li atorga l'autorització de posta en marxa així com en conseqüència la desestimació del recurs d'alçada formulat contra la desestimació presumpta de la sol·licitud del tancament del restaurant".

B) Recurrida en apelación esa Sentencia y en nuestro rollo 302/2003 se dictó nuestra Sentencia nº 755, de 4 de noviembre de 2004 que dispuso:

"DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos a nombre de ESCUELA DE COCINA ARNADI SL, y del Ayuntamiento de BARCELONA, contra la sentencia arriba indicada, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm 4 de Barcelona, dictada en el recurso contencioso administrativo 881/1999".

C) A las alturas temporales del Auto de 2 de mayo de 2008, del Juzgado "a quo", que es el recurrido en apelación y que procede resolver, en la parte menester, se estableció:

"Primer. Declarar que l'execució de la Sentència recaiguda en aquest recurs comporta necessàriament el cessament de l'activitat tant de restauració com d'escola de cuina portada a terme per la Escuela de Cocina Arnadi S.L. a les plantes principal i primera de la finca situada als carrers DIRECCION000 núm. NUM000 i DIRECCION001 núm. NUM001 - NUM002 de Barcelona.

Segon. Ordenar l'Ajuntament de Barcelona que en el termini de 10 dies, a partir de la notificació d'aquesta resolució, procedeixi al tancament i clausura dels local on es porta a terme l'activitat de referència.

Tercer. Autoritzar l'Ajuntament de Barcelona perquè, si s'escau, procedeixi a l'entrada en els locals de referència per tal de fer efectiu el compliment d'aquesta resolució i procedir, si s'escau, al tancament i precinte de l'activitat.

Quatre. Anul.lar tota resolució o actuació administrativa de l'Ajuntament de Barcelona, efectuada fins al moment de l'efectiu compliment de la Sentència recaiguda en aquestes actuacions que contradigui els pronunciaments de la Sentència recaiguda en aquest recurs".

D) Efectivamente en el escrito promotor del incidente, por la parte actora, hoy apelada, de 19 de febrero de 2007 se pretendió, en esencia, el cese de la realización de actividades de escuela de cocina y hostelería y de restaurante, que se fijase una fecha límite de cumplimiento, que se hiciese constar la anulación de licencias en el libro registro de licencias del Ayuntamiento y que se impusieran las costas de ejecución que se cifraban en 3.000 euros.

E) En el escrito de oposición de la parte demandada-ejecutada, hoy parte apelante, de fecha 17 de abril de 2007, se formularon dos motivos de inadmisibilidad -uno por falta de acuerdo de la entidad ejecutante u otro por la trascendencia de haberse formulado recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional debiendo esperarse hasta que éste se pronunciase en su caso por la suspensión de la ejecución de la sentencia- y otro motivo de fondo sobre el abuso de derecho recayente en unas alusiones a aires acondicionados en la azotea y de unas conversaciones en las que se trataba de lograr ventajas desproporcionadas. Para la prueba se apuntaba a los libros de actas de la parte actora y los libros registro del Tribunal Constitucional, la existencia de instalaciones de aire acondicionado en el terrado de la finca y el contenido de las conversaciones entre las partes.

F) En la misma tramitación seguida consta nuevo escrito de la parte actora, hoy apelada, de fecha 3 de octubre de 2007 en que se insiste en las pretensiones formuladas.

Y también consta el nuevo escrito de la parte demandada-ejecutada, hoy parte apelante, de fecha 29 de octubre de 2007, en el que novedosamente se apunta a un nueva licencia peticionada a 11 de junio de 2007 (!!!) para una capacidad superior a 100 plazas (!!!) que se considera del Anexo II.2 de la normativa sobre Intervención Integral de la Administración Ambiental y con la clave 12.48 -así se cita el Decreto 143/2003, de 10 de junio - para el que se hace valer el silencio administrativo positivo de los artículos 29.2 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de Intervención Integral de la Administración Ambiental , y 48.2 y 3 del Decreto 136/1999 . En ese escrito se ampliaban los extremos de hecho de la prueba al expediente de licencia de actividad puesto de manifiesto y a la inexistencia de actividad de restaurante al desarrollarse sólo la de actividad de escuela.

CUARTO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación para con el incidente de ejecución de sentencia que nos debe ocupar, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Ya de entrada procede calificar debidamente el incidente tramitado por el Juzgado "a quo" en el sentido que nos hallamos ante un incidente de ejecución de sentencia promovido por la parte actora-ejecutante, hoy parte apelada, mediante escrito de 19 de febrero de 2007 en el que por esa parte se pretendió, en esencia, el cese de la realización de actividades de escuela de cocina y hostelería y de restaurante, que se fijase una fecha límite de cumplimiento, que se hiciese constar la anulación de licencias en el libro registro de licencias del Ayuntamiento y que se impusieran las costas de ejecución que se cifraban en 3.000 euros. En definitiva procede estar a lo dispuesto en el artículo 109 de nuestra Ley Jurisdiccional y demás disposiciones concordantes.

En ese incidente, en la oposición de la parte demandada privada, hoy parte apelante, en su escrito de 17 de abril de 2007, se formularon dos motivos de inadmisibilidad -uno por falta de acuerdo de la entidad ejecutante u otro por la trascendencia de haberse formulado recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional debiendo esperarse hasta que éste se pronunciase en su caso por la suspensión de la ejecución de la sentencia- y otro motivo de fondo sobre el abuso de derecho recayente en unas alusiones a aires acondicionados en la azotea y de unas conversaciones en las que se trataba de lograr ventajas desproporcionadas.

En ese escrito se solicitó la apertura del incidente a prueba -para la prueba se apuntaba a los libros de actas de la parte actora y los libros registro del Tribunal Constitucional, la existencia de instalaciones de aire acondicionado en el terrado de la finca y el contenido de las conversaciones entre las partes-.

Desde luego y para evitar equívocos debe darse por sabido la perfecta posibilidad y a veces la necesidad de apurar un período probatorio en el incidente de ejecución de sentencia, inclusive con trámite de conclusiones o vista para finalmente decidir el incidente de ejecución de sentencia en aplicación analógica del proceso seguido en primera o única instancia.

Centrando la atención en la apertura del incidente a prueba y para con los puntos de hecho indicados debe destacarse que ni se abrió el incidente a prueba ni se practicaron pruebas. No obstante como nada al respecto se ha interesado en esta alzada por la vía del artículo 85.3 de nuestra Ley Jurisdiccional nada hay que añadir en esas vertientes ya que en esta alzada nada se ha pretendido en tiempo y forma.

2.- Ciertamente en el incidente promovido no deja de resultar curioso que se haya seguido un nuevo y reiterativo trámite de alegaciones con el nuevo escrito de la parte actora, hoy apelada, de fecha 3 de octubre de 2007, en que se insiste en las pretensiones formuladas. Y además con constancia del nuevo escrito de la parte demandada-ejecutada, hoy parte apelante, de fecha 29 de octubre de 2007, en la que novedosamente se apunta a un nueva licencia peticionada a 11 de junio de 2007 (!!!) para una capacidad superior a 100 plazas (!!!) que se considera del Anexo II.2 de la normativa sobre Intervención Integral de la Administración Ambiental y con la clave 12.48 -así se cita el Decreto 143/2003, de 10 de junio - para el que se hace valer el silencio administrativo positivo de los artículos 29.2 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de Intervención Integral de la Administración Ambiental , y 48.2 y 3 del Decreto 136/1999 . En ese escrito se ampliaban los extremos de hecho de la prueba al expediente de licencia de actividad puesto de manifiesto y a la inexistencia de actividad de restaurante al desarrollarse sólo la de actividad de escuela.

Y se dice que sorprende ya que esa reiteración va a crear una complejidad artificiosa y fraudulenta de la debida tramitación del incidente ya acotado alegatoriamente, por desbordamiento, fácilmente intuible desde el posicionamiento de la oposición al incidente, ya que como es obvio ver efectivamente en el caso de autos se desborda en esa nueva ocasión de oposición, sin sujetarse a la promoción por la parte ejecutada, si es que le interesaba, de su incidente y a su costa, obstando a la ejecución.

En todo caso asumida por la parte actora, hoy apelada, esa tramitación, ya que nada ha recurrido en apelación, debe indicarse que debe entenderse el supuesto como incorporación al incidente de un nuevo motivo de oposición de fondo para la licencia que se manifiesta peticionada y con valor de silencio positivo y con la nueva incorporación de nuevos puntos de hecho de prueba concretamente para el expediente de licencia de actividad puesto de manifiesto y a la inexistencia de actividad de restaurante al desarrollarse sólo la de actividad de escuela.

En este último punto deberá advertirse que en esta alzada sólo va a quedar pendiente la prueba recayente en la copia compulsada del expediente de licencia de actividad de la escuela de cocina de 10 u 11 de junio de 2007 ya que sólo ese supuesto accede a este recurso de apelación en el escrito de interposición del mismo de fecha 4 de junio de 2008 a los efectos del artículo 85.3 de nuestra Ley Jurisdiccional .

3.- Pasando a examinar las inadmisibilidades pretendidas por la parte apelante que no han sido depuradas por el Juzgado "a quo" y que han accedido a esta alzada, deben descartarse las mismas por las siguientes razones:

A') Este tribunal no va a aceptar que en cada incidente de ejecución de sentencia a promover por una parte se haya de justificar la adopción del acuerdo para el ejercicio de acciones previsto en el artículo 45.2.d) de nuestra Ley Jurisdiccional sólo para el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo ya que en el ejercicio de acciones para ese supuesto, que en el presente caso nada se ha argumentado en su momento, desde luego cabe entender el de las correspondientes acciones de ejecución de sentencia.

B') Igual suerte desestimatoria cabe predicar de la trascendencia de la promoción de un recuso de amparo ya que a los efectos pretendidos la respuesta a la alegación de inadmisibilidad del incidente de ejecución de sentencia la tiene la parte apelante en el artículo 56 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre , del Tribunal Constitucional, que en forma alguna lo prevé como causa de inadmisión del incidente que nos ocupa.

4.- Llegados a este punto es cuando procede depurar la posible indefensión alegada por la parte apelante en el sentido que se la ha privado de la prueba que ha propuesto y que ha insistido finalmente en este recurso de apelación. Y es así que este tribunal como ha argumentado en su Auto de 4 de junio de 2009 descarta la procedencia de la apertura a prueba del caso y la práctica de la propuesta y única que se mantiene a esos efectos ya que se halla suficientemente instruido sobre el caso y no es en modo alguno necesaria ya que por más esfuerzos que se hagan y sea como fuere la mera concurrencia de una licencia ambiental del Anexo II.2 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de Intervención Integral de la Administración Ambiental , inclusive otorgada en forma expresa, en forma alguna se erige con la naturaleza y fuerza necesaria para habilitar para el ejercicio de una actividad como resulta obvio y todo ello sin perjuicio de lo que se irá argumentando con posterioridad.

5.- Pasando a examinar la denunciada incongruencia "ultra petita" debe indicarse que efectivamente la parte actora no pretendió una autorización de entrada a favor del Ayuntamiento de Barcelona y tampoco se ha pretendido por esa parte la nulidad de actos administrativos, por lo demás en forma tan genérica e improcedente, por lo que asiste la razón a la parte apelante en el sentido que procede estimar el presente recurso de apelación dejando sin efecto los pronunciamientos tercero y cuarto del Auto recurrido.

En todo caso además deberá indicarse que si bien la parte actora pretendió otros supuestos -así, los relativos a que se hiciese constar la anulación de licencias en el libro registro de licencias del Ayuntamiento y que se impusieran las costas de ejecución que se cifraban en 3.000 euros- como que no se ha apelado ni se ha adherido a la apelación esa parte nada procede añadir a la incongruencia omisiva igualmente producida en el auto apelado.

6.- Finalmente queda constatar la concluyente falta de razón jurídica de la parte apelante en los restantes temas planteados para un asunto que registrado en su momento con el ordinal 881/1999 aún queda pendiente de ejecutar a las alturas del Auto de 2 de mayo de 2008 apelado (!!!) y precisamente en un incidente de ejecución de sentencia promovido por la parte actora en primera instancia a 19 de febrero de 2007 y para el que la táctica seguida ha sido simplemente forzar una mera solicitud de licencia ambiental para más de 100 plazas (!!!) a 11 de junio de 2007 (!!!), que como ya se ha expuesto de haberse concedido en forma expresa en forma alguna habilita para el ejercicio de la correspondiente actividad y si se pretende haber obtenido por silencio positivo de los artículos 32.3 de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de Intervención Integral de la Administración Ambiental , y 48.3 del Decreto 136/1999, de 18 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 3/1998, de 27 de febrero , de la intervención integral de la administración ambiental, y se adaptan sus anexos, deberá probarse que lo solicitado con su proyecto es conforme con el ordenamiento jurídico aplicable, como manifiesta conocer la parte recurrente en apelación, y en el presente caso nada ha propuesto en esa dirección probatoria por lo que debe estarse a su carencia total de efectos.

Y es así que el Juzgado "a quo" finalmente acierta y acuerda, en perfecta sintonía con lo pretendido por la parte actora, hoy apelada, el cese de la actividad que se desarrolla sin cobertura alguna y ordenando el plazo de 10 días que se acomoda a la pretensión de fijación de una fecha límite de cumplimiento.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

QUINTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación parcial acaecida no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de la entidad ESCUELA DE COCINA ARNADI S.L. contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 4, recaído en los autos 881/1999 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció:

"Primer. Declarar que l'execució de la Sentència recaiguda en aquest recurs comporta necessàriament el cessament de l'activitat tant de restauració com d'escola de cuina portada a terme per la Escuela de Cocina Arnadi S.L. a les plantes principal i primera de la finca situada als carrers DIRECCION000 núm. NUM000 i DIRECCION001 núm. NUM001 - NUM002 de Barcelona.

Segon. Ordenar l'Ajuntament de Barcelona que en el termini de 10 dies, a partir de la notificació d'aquesta resolució, procedeixi al tancament i clausura dels local on es porta a terme l'activitat de referència.

Tercer. Autoritzar l'Ajuntament de Barcelona perquè, si s'escau, procedeixi a l'entrada en els locals de referència per tal de fer efectiu el compliment d'aquesta resolució i procedir, si s'escau, al tancament i precinte de l'activitat.

Quatre. Anul.lar tota resolució o actuació administrativa de l'Ajuntament de Barcelona, efectuada fins al moment de l'efectiu compliment de la Sentència recaiguda en aquestes actuacions que contradigui els pronunciaments de la Sentència recaiguda en aquest recurs".

Y se revoca ese Auto tan sólo en sus pronunciamientos Tercero y Cuarto y se confirma íntegramente en sus pronunciamientos Primero y Segundo.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.