Sentencia Administrativo Nº 237/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1298/2008 de 18 de Marzo de 2011

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00237/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

S E N T E N C I A 237

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados:

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dª María Rosario Ornosa Fernández

Dª María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

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En la villa de Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil once.

VISTO por la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 1298/2008, interpuesto por la Procuradora Dª Amparo Laura Díez Espí, en representación de la entidad SOFERINVER, S.L., EN LIQUIDACIÓN, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 22 de septiembre de 2008, que desestimó las reclamaciones núms. 28/05158/04 y 6990/05 deducidas contra liquidación derivada de acta de disconformidad relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1998, y contra acuerdo sancionador referido al impuesto y ejercicio citados; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que desestime el recurso.

TERCERO.- Por auto de fecha 22 de septiembre de 2009 se acordó el recibimiento a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones, habiéndose cumplido el trámite de conclusiones y señalándose para votación y fallo del recurso el día 15 de marzo de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 22 de septiembre de 2008, que desestimó las reclamaciones deducidas por la entidad Soferinver S.L., en liquidación, (antes Soferinver, S.A.), contra liquidación derivada de acta de disconformidad relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1998, y contra acuerdo sancionador referido al impuesto y ejercicio citados, por importes respectivos de 89.525Ž95 y 53.520Ž26 €.

SEGUNDO.- La resolución recurrida deriva del acta de disconformidad incoada por la Inspección de los Tributos el 17 de noviembre de 2003 en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1998, en la que se hace constar que el sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación incluyendo en concepto de gastos financieros y asimilados la cantidad de 43.100.292 pesetas, entre ellos 36.066.750 pesetas procedentes de la adquisición y enajenación de futuros financieros que la Inspección no admite como deducibles por tratarse de operaciones de "ida y vuelta", habiéndose realizado tanto la compra como la venta con la entidad Grupo Empresarial Los Norteños S.L.

En tales operaciones se conoce de antemano tanto el precio de compra como el de venta, y siempre se compra y vende al mismo sujeto, siendo en todos los casos el precio de compra superior al de venta, por lo que con carácter previo se conoce la disminución patrimonial que se va a producir en el sujeto pasivo y el incremento que se imputará a la otra parte. Por tanto, no procede admitir como gasto financiero del ejercicio la indicada cantidad de 36.066.750 pesetas.

Por ello, la Inspección formuló propuesta de regularización por importe total de 89.525Ž95 € (71.360Ž34 € de cuota y 18.165Ž61 € de intereses de demora), propuesta que se convirtió en liquidación al ser ratificada por el Jefe de la Oficina Técnica de Inspección mediante acuerdo de 18 de febrero de 2004.

Al propio tiempo se dispuso el inicio de expediente sancionador, que concluyó por acuerdo que apreció la comisión de infracción grave, consistente en dejar de ingresar la deuda tributaria, y que impuso sanción de 53.520Ž26 €.

TERCERO.- En la demanda se postula la anulación de la resolución recurrida alegando, en esencia, que la entidad actora tenía encomendada la gestión de un patrimonio al intermediario financiero Renta 4, Sociedad de Valores, S.A., siendo su Departamento de Gestión de Carteras el que efectuaba las operaciones que consideraba convenientes sin necesidad de previo aviso o consulta al propietario de la cartera, teniendo un amplio margen de actuación con el fin de obtener la máxima rentabilidad. Añade la parte actora que en ejecución del citado contrato de gestión de cartera, la sociedad Renta 4 realizó en 1998 un conjunto de operaciones en Bolsa y en el Mercado Oficial de Futuros y Opciones (MEFF), habiéndose llevado a cabo las operaciones en el MEFF sólo en el mes de abril de 1998, pues ante las pérdidas obtenidas se optó por no continuar operando en ese mercado, no habiendo intervenido Soferinver en la producción de tales pérdidas, realizando exclusivamente operaciones de compraventa de valores en bolsa a partir de ese mes. Por ello, la entidad recurrente niega la existencia de simulación y considera que la resolución impugnada carece de motivación al no justificar el aumento de la base imponible, que se basa en meros indicios y conjeturas. En cuanto a la sanción, en la demanda se invoca la caducidad del expediente por haberse iniciado una vez transcurrido el plazo previsto en el art. 49.2.j) del Reglamento de Inspección, ya que el acta fue incoada el 17 de noviembre de 2003 y el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador se notificó el 12 de marzo de 2004, alegando con carácter subsidiario la inexistencia de infracción por ausencia de culpabilidad en el sujeto pasivo.

El Abogado del Estado se opone a tales pretensiones argumentando que la recurrente realizó en 1998 una sucesión de operaciones de compra al Grupo Empresarial Los Norteños, adquiriendo de ésta, a un precio determinado, futuros sobre valores, y vendiendo acto seguido, a otro precio muy inferior, los mismos futuros a la misma empresa antes vendedora. La diferencia entre el precio de adquisición y el más bajo precio de reventa de los futuros es "regalado/donado" de forma inexplicable al Grupo Los Norteños, quien al mantener en su balance de años anteriores una pérdida fiscal pendiente de compensar, no tendrá que tributar por el incremento de 36.066.750 pesetas que obtiene. Tales operaciones se hacen por la recurrente sin explicación sobre la razón o necesidad mercantil que aconseja esa pérdida y la donación que ello supone a la otra parte, lo que evidencia que se realizan con el exclusivo fin de provocar una pérdida fiscal de 36.066.750 pesetas y disminuir en tal medida la base imponible del impuesto, sin otra causa negocial, por lo que se trata de un negocio simulado que determina la anulación e ineficacia de dichas pérdidas.

CUARTO.- Delimitado en los términos expuestos el ámbito del recurso, en primer lugar hay que destacar que en el mercado MEFF, al igual que en la parte más significativa del Mercado Bursátil tradicional en el que concurren una multitud de oferentes y demandantes, se contratan y casan las posiciones mediante la utilización de sistemas electrónicos. El inversor no puede sin más ejecutar sus preferencias en el mercado, sino que tendrá que atender al conjunto de preferencias de los demás inversores.

Los inversores no pueden enviar directamente sus posiciones al sistema electrónico y necesariamente tienen que utilizar a un intermediario financiero, de modo que los compradores y vendedores envían sus preferencias a los distintos intermediarios, que posteriormente las remiten a su vez al sistema. Por ello, lo normal es que comprador y vendedor no se conozcan ni antes ni después de haber casado la operación o, dicho de otra manera, no existe posibilidad a priori de escoger al comprador o al vendedor de la posición lanzada. Las preferencias se casan todas frente a todas.

Cuando un intermediario logra casar una orden compradora comunica a su cliente que la preferencia ha sido ejecutada en el mercado, pero ese cliente no sabe frente a qué posición vendedora. De igual manera, el intermediario que introdujo la orden de venta que se casó con la compradora comunicará al cliente vendedor que su orden fue ejecutada, pero el cliente no conocerá contra qué orden compradora se ejecutó su preferencia.

Si el anterior comprador vuelve a introducir en un momento posterior una orden de compra y el vendedor una orden de venta, es prácticamente imposible que de nuevo esas dos posiciones vuelvan a casar dentro del conjunto de órdenes que se introducen en el mercado y son tratadas por el sistema electrónico. Es probable que ambos puedan volver a ejecutar sus preferencias, pero el comprador lo hará frente a otro vendedor y éste frente a otro comprador.

El carácter multilateral y masivo de la contratación en el mercado pugna con el hecho de que dos personas logren casar entre sí sucesivas órdenes introducidas en el mercado.

QUINTO.- Ahora bien, la conclusión que se infiere de tales razonamientos no es bastante para ratificar la liquidación recurrida, siendo preciso acreditar no sólo la existencia de un acuerdo entre los interesados para efectuar unas concretas operaciones, sino también la forma en que pudieron realizar su designio de casar de modo deliberado sus respectivas posiciones, ya que, como se ha dicho, la mecánica del mercado hace prácticamente imposible tal coincidencia.

La Administración resuelve ese interrogante argumentando que la actora y el Grupo Los Norteños fijaron el precio con carácter previo y decidieron casar entre sí sus respectivas posiciones porque los emparejamientos nunca pudieron producirse por azar. Sin embargo, pese a que la Sala es consciente de la enorme dificultad de casar en diversas ocasiones las preferencias de dichas sociedades, no puede olvidarse que la Administración está obligada a probar los hechos en que descansa la liquidación, por aplicación de los arts. 114.1, 124.1.a) y 145.1.b) de la Ley General Tributaria de 1963 , aplicable al presente caso, lo que se traduce en la exigencia de demostrar la existencia del previo acuerdo sobre el precio y los contratantes, así como la forma en que éste se llevó a cabo, como antes se indicó.

En relación con el supuesto acuerdo, en el expediente no hay prueba alguna de su existencia, pues sobre la entidad Grupo Empresarial Los Norteños sólo se indica que compensaba las plusvalías con las bases imponibles negativas que arrastraba, lo que, aun siendo cierto, es insuficiente a los fines pretendidos, máxime teniendo en cuenta que en el expediente no consta que existiese vinculación alguna entre esa sociedad y la entidad actora y, además, que no se cuestiona que los precios de contratación fuesen los fijados por el mercado, no figurando en tal expediente la práctica de ninguna diligencia tendente a probar la existencia de algún tipo de relación entre ambas entidades.

Pero en todo caso, ese previo acuerdo no bastaría para casar las posiciones de ambas entidades, ya que los compradores y vendedores de futuros actúan en el MEFF a través de intermediarios financieros, que son los que remiten las órdenes de los clientes al sistema para su ejecución -en este caso la sociedad de valores Renta 4-, cuya actuación no ha sido puesta en duda por la Agencia Tributaria.

La Administración no ha aportado ningún dato concreto que sirva para determinar las circunstancias en que se produjeron las operaciones discutidas, ni el supuesto método empleado para soslayar los condicionamientos que impone la mecánica del mercado a la hora de fijar la contrapartida de cada operación. En este sentido, no consta que la Inspección solicitase información o documentación a la sociedad rectora del MEFF, y la información remitida por la intermediaria Renta 4 sólo justifica la realización de las operaciones, sin aportar otros datos sobre la forma en que se llevaron a cabo.

SEXTO.- Sentado lo anterior, es cierto que esta Sección ha confirmado liquidaciones de la Agencia Tributaria que no admitían la deducción de pérdidas derivadas de operaciones de compra y venta de futuros financieros, pero esos casos difieren del que ahora nos ocupa.

En efecto, la sentencia de 9 de noviembre de 2007, dictada por el Grupo de Apoyo a esta Sección en el Recurso 1841/2003 , analizó una operación realizada fuera del horario oficial y a un cambio convenido, siendo el precio muy superior al de mercado, por lo que la operación carecía de razón económica. La sentencia de 24 de junio de 2010, dictada en el Recurso nº 1156/2008 , examinó un caso en el que existía vinculación entre las sociedades contratantes al participar una de ellas en el 73Ž 50% del capital de la otra. Por último, la sentencia de 17 de febrero de 2011 (Recurso 1249/2008 ) enjuició un supuesto en el que fue el marido de la inversora quien, en su condición de empleado del intermediario financiero, consiguió eludir los mecanismos y garantías del sistema para realizar en el mercado de opciones y futuros MEFF, Renta Variable, unas operaciones que tenían por finalidad exclusiva "crear" unas pérdidas fiscales para disminuir su base imponible del impuesto.

Pues bien, en esos tres casos quedó determinado el método que siguieron los interesados para casar sus posiciones obviando los condicionamientos del sistema. Sin embargo, esos requisitos no concurren en el presente caso al no haber quedado demostrada la forma en que se pudieron soslayar las garantías del sistema para fijar la contrapartida de cada operación, de modo que la utilización de un método fraudulento constituye una mera sospecha no ratificada con ninguna prueba concluyente.

En definitiva, las sospechas de ilicitud de las operaciones, por vehementes que sean, son insuficientes para dar por ciertos los hechos en que se sustenta la liquidación recurrida, que por ello debe ser anulada, al igual que la subsiguiente sanción, toda vez que la anulación de un acto administrativo comporta la de todos aquellos que derivan del mismo.

SÉPTIMO.- En atención a las razones expuestas procede estimar el recurso, no apreciándose motivos para hacer imposición de costas a la vista del artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad SOFERINVER, S.L., EN LIQUIDACIÓN, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 22 de septiembre de 2008, que desestimó las reclamaciones deducidas contra liquidación y contra acuerdo sancionador relativos al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1998, anulando y dejando sin efecto la resolución recurrida así como la liquidación y sanción de las que trae causa; sin costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.