Sentencia Administrativo Nº 237/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Donostia-San Sebastián, Sección 3, Rec 758/2009 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE DONOSTIA - SAN SEBASTIAN(E)KO ADMINISTRAZIOAREKIKO AUZIEN 3 ZK.KO EPAITEGIA

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 2-3º PLANTA - C.P./PK: 20012

N.I.G. / IZO: 20.05.3-09/002376

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 758/2009

Demandante / Demandatzailea : Edemiro

Representante / Ordezkaria : FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Administración demandada / Administrazio demandatua : AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Representante / Ordezkaria : SANTIAGO TAMES ALONSO

Codemandado / Demandatukidea: Matilde , Piedad , Gabriel , Tania , María Antonieta , Almudena , Bernarda , Jesús , Lucio , Nazario , Edurne , Felicidad , Jacinta , Ruperto , Tomás y Milagrosa

Representante / Ordezkaria:MARIA DE LAS MERCEDES ZULAICA GALDOS, MARIA DE LAS MERCEDES ZULAICA GALDOS, MARIA DE LAS MERCEDES ZULAICA GALDOS, , MARIA LUISA LINARES FARIAS, MARIA LUISA LINARES FARIAS, MARIA LUISA LINARES FARIAS, , , , , y

ACTUACION RECURRIDA / ERREKURRITUTAKO JARDUNA :

RESOLUCION DE LA DELEGADA DE RECURSOS HUMANOS DEL AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN DE 9 DE OCTUBRE DE 2009.

S E N T E N C I A Nº 237/2012

San Sebastián, dieciséis de julio del año dos mil doce.

D. Francisco Javier Muro Insausti, magistrado-juez de este juzgado, después de haber visto y estudiado el PAB nº 758/2009, al que se acumuló el PAB nº 160/2010, instado por Edemiro , representado por el procurador Sr. Mendavia González, frente a la resolución de fecha 9 de octubre de 2009, dictada por la delegada de recursos humanos del ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, ha dictado la siguiente

.

Antecedentes

1º.Con fecha 23 de octubre de 2009 tuvo entrada en este juzgado demanda formulada por el procurador y en la representación arriba reseñados. A ella unió 45 documentos.

2º.Con fecha 5 de noviembre de 2009 compareció el procurador Sr. Tames Alonso en representación del ayuntamiento demandado.

3º.Por providencia de veintisiete de octubre de 2009, fue admitida a trámite la demanda, se ordenó al ayuntamiento demandado la remisión del expediente administrativo y se señaló el día 08/11/2010 para la celebración de la vista oral. Vista que no se celebró, por diversas causas y razones.

4º.Después de varios y múltiples avatares, por fin pudo celebrarse la vista. Esto se hizo el día cuatro de octubre de dos mil once. A ella acudieron tanto el recurrente como el ayuntamiento y demás personas afectadas por el recurso. Se practicaron las pruebas propuestas y que fueron admitidas. Su resultado se halla recogido en un DVD que se unió a los autos.

5º.Se han respetado todas las normas procesales reguladoras del recurso, excepto el plazo para dictar sentencia; ello a causa de baja médica, por intervención quirúrgica del juzgador, que data del día 14 de octubre de 2011, y que perdura en la actualidad.

Fundamentos

Primero.- Pretensiones del recurrente

1.- Como cuestión previa, tenemos que efectuar la siguiente consideración: la pretensión del PAB 160/2010 tiene tal conexión con el nº 758/2009, que es la reproducción o confirmación de la pretensión de este último. Así lo entiende el propio recurrente, pues en su breve escrito de fecha de entrada de 31 de marzo de 2010 (obra al inicio del tomo III), ya advierte que los objetos de los objetos de ambas resoluciones son idénticamente los mismos. Ello supone una aligeramiento de este extenso, complejo y voluminoso recurso.

2.- En esencia, la pretensión del recurrente se contrae a solicitar la declaración de nulidad, o, en su caso, anulabilidadde la resolución de 9 de octubre de 2009 dictada por la delegada de recursos humanos del ayuntamiento de San Sebastián.

Con ello, lo que pretende el actor es conseguir que se retrotraiga el procedimiento de selección al momento en el que se produjeron, en su opinión, las vulneraciones legales y de las bases de la convocatoria.

3.- Por medio de sendos Otrosís, el recurrente cuestiona a efectos cautelaresla intervención de Casiano en el proceso selectivo (alega relación de dependencia laboral directa entre esta persona y dos de los aspirantes); y denuncia que el aspirante Gabriel es familiar de Don Gabino , miembro del tribunal.

4.- Las razones en que apoya sus pretensiones son las siguientes:

a) Alega falta de motivación en toda la actuación del tribunal en el proceso del concurso-oposición.

b) Afirma y denuncia que el tribunal varió la base en que se establecía el conocimiento del euskera, ya que adoptó un acuerdo durante el proceso por el que permitió el aporte del justificante que acreditara el conocimiento fuera del plazo establecido en las bases. Con tal modificación, se quebrantó la base expresada, y ello causó un perjuicio evidente al recurrente. Pues si se hubiera respetado la base, habría accedido a uno de los puestos convocados. Tal actuación, al beneficiar a nueve aspirantes negligentes ¿pues no alegaron el conocimiento del euskera, ni aportaron justificante de tal conocimiento- a los que se reconocieron 11,80 puntos como mérito lingüístico, ello se hizo en perjuicio de las expectativas del recurrente.

c) Argumenta y razona que el tribunal ha valorado indebidamente los méritos de varios aspirantes en la fase de concurso, pues se han tenido en cuenta los servicios prestados en la administración local, en puestos de trabajo con funciones iguales a las de los puestos convocados. Y esta valoración no es de recibo, ya que aquellos servicios, en ocasiones, no guardan elación con la necesaria especialización propia de los puestos convocados.

d) Afirma, por último, que los justificantes de la 'formación' (punto 3.2 de la convocatoria) le ha sido indebidamente valorada. Efectúa, por el contrario, un análisis de los méritos académicos estimados a varios aspirantes ¿que obtuvieron plaza- y llega a la conclusión de que se produjo arbitrariedad.

Segundo.- Alegaciones del consistorio y del resto de demandados

Como cuestión previa, el letrado del ayuntamiento ¿al que secundan el resto de los letrados del resto de demandados y asistentes a la vista- plantea la excepción de falta de legitimación activadel recurrente, ya que se halla desprovisto de interés directo. Pues entiende que los motivos de impugnación alegados por el Sr. Edemiro frente a las resoluciones emanadas del tribunal calificador, aún en el supuesto de que prosperaran, no producirían el efecto o consecuencia de la obtención de una de las plazas convocadas. Por tanto, se halla carente de la legitimaciónexigida por la Ley, y el recurso no podrá ser admitido.

Se mantiene, en esencia, que el acuerdo del tribunal por el que decidió que, quienes no hubieran alegado en plazo el conocimiento del euskera o aportado, también en plazo, justificante de hallarse en posesión del título que acreditara tal conocimiento, podrían hacerlo dentro de las fechas que se señaló al efecto, no puede calificarse como una modificación de las bases; sino que, por el contrario, tal medida no tenía otro alcance que una interpretación o aclaración de aquellas bases. Y que ¿y esta observación también es importante-, en cualquier caso, tal medida en nada podía perjudicar a los contendientes, ya que afectaba a todos por igual.

En lo referente a la valoración de méritos y de formación, defiende que el tribunal actuó con plena objetividad y con respeto absoluto a los criterios fijados en las bases.

Tercero.- Respuesta jurídica

1.- Excepción de falta de legitimación

La exigencia de interés directo viene impuesta por razones lógicas y de economía procesal. En caso contrario, los juzgados estarían saturados por reclamaciones de multitud de ciudadanos insatisfechos y que disponen de tiempo para dedicarlo al desahogo de sus frustraciones.

Compartimos la diferencia entre interés directo e interés legítimo. Expresión esta última utilizada por la CE y por la LJCA en el artículo 19.1.a ).

No podemos estimar la excepción, porque ¿sea cual sea la expresión que prefiramos- el Sr. Edemiro fue parte interesada en el concurso-oposición, ya que participaba en el proceso selectivo y aspiraba a uno de los puestos de trabajo convocados.

Pero aún podemos constatar un segundo argumento. El recurrente, como puede traducirse de la lectura de sus amplios y extensos escritos, mantiene que, si el tribunal hubiera respetado las bases de la convocatoria, hubiese obtenido una puntuación suficiente para la obtención de uno de los puestos ofertados por el ayuntamiento de San Sebastián.La sola pretensión y alegato así formulado justifica por sí solo el interés directo. Cuestión distinta sería que, tramitado el recurso, este juzgador desestimara sus pretensiones y argumentos en los que las apoya.

La excepción debe ser rechazada.

2.- Examen y valoración jurídica del acuerdo adoptado por el tribunal calificador en la reunión del 7 de mayo de 2009

Con fecha 7 de noviembre de 2008, el tribunal abrió el plazo para la acreditaciónde los perfiles lingüísticos (euskera), tal como se hallaba previsto y respetando las bases de la convocatoria (bases 4ª y 8ª). La base 4ª preveía que no era preciso aportarel documento que acreditara el conocimiento del euskera, si el mismo ya obraba, en el expediente de personal del Ayuntamiento; en cuyo caso bastará su alegaciónpara ser tenido en cuenta. Y la base 8ª establece que con anterioridad a la realización de las pruebas acreditativas del perfil, el tribunal abrirá un plazo a fin de que los aspirantes que tengan previamente acreditadoel perfil lingüístico correspondiente a la plaza que optan, aportenel documento justificativo de tal acreditación.

Se emplean tres palabras; y cada una de ellas tiene un significado distinto. Alegar, en el foro y entorno jurídico, significa manifestaralgo que tiene trascendencia para una causa; traer a colación leyes o razonamientos en defensa de una causa. Acreditar es sinónimo de confirmar o probarun hecho, acto o circunstancia. Por último, aportar quiere decir traer en manoy exhibir o entregar un documento o prueba de un acto, hecho o circunstancia.

De la lectura de estas dos bases, se concluye que: 1º) El tribunal debía abrir el plazo para la acreditación del perfil lingüístico con anterioridad a la realización de las pruebas de euskera. 2º) La acreditación del perfil debía realizarse apotando la documentación justificativa. 3º) Si el documento acreditativo del conocimiento del euskera ya constaba en el expediente de personal del ayuntamiento, no era preciso aportarlo; pero debía alegarse para ser tenido en cuenta.

Y ocurrió que alguno de los aspirantes, al ser conscientes de que, en relación a su persona, constaba en el expediente de personal del ayuntamiento el conocimiento del euskera, nada hicieron y ni portaron el documento acreditativo, ni alegaron en el plazo previsto en la base 4ª que el mismo ya obraba en el expediente de personal del ayuntamiento.

El tribunal, en sesión de 7 de mayo de 2009, amparándose en reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (no citan o traen a colación ninguna sentencia del alto tribunal), acuerda admitir todos los documentos justificativos de estar en posesión del perfil lingüístico presentados durante el proceso selectivo. Es decir; a la vista de las peticiones de varios aspirantes, permite que se justifique aquel requisito fuera del plazo previsto en las bases.

Este acuerdo se adoptó con el voto en contra de Marisa Irusta Pena, vocal del tribunal. Esta persona emitió su voto particular, ampliamente formulado y argumentado. Incluso trajo a colación en apoyo de sus tesis, varias sentencias del TSJPV y del TSJC.

El plazo dentro del que debían aportarel documento acreditativo del conocimiento del euskera, o alegarque su conocimiento ya consta en el expediente personal del ayuntamiento, era del día 10 al 17 de noviembre de 2008.

La no alegaciónantes referida conduce, de conformidad con las bases, a que el tribunal no puede tenerlo en cuenta.

Al adoptar aquel acuerdo, el tribunal se excedió en sus atribuciones, pues con él no se aclara un párrafo oscuro, ni se interpreta un requisito impuesto por las bases. Este acuerdo traspasa las facultades que le otorga la Ley, y contraviene el artículo 9.3 de la Constitución española , que veta la arbitrariedad de los poderes públicos. Resulta arbitrario el acuerdo, pues se halla carente de una norma jurídica que lo sustente. Y esta arbitrariedad halla también apoyo en los artículos 14 y 23.2 de la misma Norma suprema, pues con aquel acuerdo lo que se produjo fue una desigualdad de trato entre los aspirantes. Ya que, si no se hubiera adoptado tal decisión, la puntuación de quienes ni aportaron en plazo el documento acreditativo del conocimiento del euskera, ni alegaron en plazo que se hallaban exonerados de su aporte, por constar en el expediente personal del ayuntamiento, hubiera sido cero. ¿Y cual hubiera sido la consecuencia? Que el Sr. Edemiro , con la puntuación final que obtuvo ¿aún sin entrar a considerar otras razones de impugnación relacionadas con los títulos académicos y méritos- habría obtenido plaza con absoluta seguridad. Pues quedó en el puesto sexto en la puntuación de la fase de oposición; y al ostentar la mayor antigüedad como funcionario interino para el concurso de méritos, en el supuesto de que el tribunal hubiera respetado las bases 4ª y 8ª, y no hubiese otorgado puntuación alguna por el euskera para las quince plazas en las que era preceptivo y requisito ineludible, el recurrente habría obtenido el puesto tercero en la puntuación total final. Si así hubiese sido, el actor habría obtenido una de las dos plazas para las que el euskera era solamente un mérito. Ello se puede colegir del análisis de todo el proceso selectivo.

Reiteramos: el plazo era preclusivo.

Y con este razonamiento no estamos cuestionando los juicios técnicos del tribunal calificador. Lo que acordó nada tiene que ver con una valoración de un ejercicio de la oposición, ni siquiera de unos méritos alegados y justificados.

Estamos absolutamente convencidos de la repercusión que tal medida tuvo en el Sr. Edemiro es de tal calado, y que ha sido perjudicado injustamente. Se ha cometido una palpable injusticia de difícil reparación. Porque si esta nuestra tesis no prosperara, no le quedaría al Sr. Edemiro otro remedio que acudir a la vía de lo previsto en el artículo 1902 del CC., y en el 139 de la LRJAP -PAC.

Es deber legal de los jueces velar por la conservación del acto administrativo. Y, si se detectara una razón para anular parte del mismo, si ello fuere posible, habría que salvar el resto del acto. Pero, en nuestro supuesto, no es posible acudir a este remedio. Podremos anular una actuación administrativa, si la consideramos contraria a derecho por considerar que existió desviación de poder o notoria arbitrariedad. ( SSTS, sala 3ª, de 20/07/2007 , y de 29/03/2010 ). Pero nunca nos estará permitido desplazar al tribunal ¿en este caso- y obligarle a sustituir su actuación por otra que entendemos es ajustada a las normas legales o a las bases del concurso-oposición. Porque, después de estudiar durante varios meses todo lo actuado, hemos llegado a la conclusión de que el Sr. Edemiro salió también perjudicado por el modo de valorar sus títulos, experiencia y méritos. Veamos. Si no se valorara a los nueve opositores el euskera, por habérseles pasado el plazo para la acreditación documental, el Sr. Edemiro hubiera obtenido el puesto 11 de los diecinueva que concurrieron . Y en tal caso, hubiera obtenido plaza. (Y si se aceptaran las razones de impugnación por errónea puntuación de varios opositores en los aspectos tales como experiencia profesional, o por no justificar funciones iguales aleadas ¿cuestiones estas menos evidentes- el puesto al que ascendería sería el 10º. Y, por último, si se restara la puntuación por la valoración de los cursos que no eran complementarios a las funciones de los puestos ofertados, en relación con todos los aspirantes, el puesto que alcanzaría el recurrente sería el 9º).

Este tribunal ha tenido conocimiento de que el ayuntamiento, después de lo ocurrido en el concurso-oposición objeto de este recurso, en una posterior convocatoria ha introducido literalmente el criterio contenido en el acuerdo de la sesión de 7/5/2009 y cuya legalidad mantiene en este trance procesal. Lo que evidencia que es consciente de la incorrección de aquel acuerdo. Son actos propios posteriores, que traducen la verdad objetiva.

Somos conscientes del trastorno administrativo que esta nuestra decisión va a suponer. Pero, como dijimos antes, no nos está permitido por la ley dictar una sentencia salomónica, estimando que los méritos y experiencia del Sr. Edemiro fueron incorrectamente valorados. Y, con tal medida, conseguir que el tribunal se vuelva a reunir para acordar la rectificación de aquellas valoraciones, con el objetivo de que este recurrente acceda a uno de los puestos ofertados por el ayuntamiento de San Sebastián. Desde un prisma de eficacia, ella sería la solución idónea, pues se mantendría la validez y eficacia del acto administrativo en el resto de lo acordado por el tribunal. Y lo que también es importante, ninguno de los que obtuvieron plaza saldría afectado o perjudicado. Pues existe constancia en autos (así se pudo constatar en la vista) de que varios de los que obtuvieron plaza ya no permanecen en tales puestos; incluso alguno de ellos ocupa puestos en otros órganos, instituciones o corporaciones públicos.

No podemos permitir que una lengua tan querida por nosotros como es el euskera se configure en elemento diferenciador social. Sí que sea exigencia, a veces y cuando el puesto lo requiera, y pensamos que siempre como mérito. Hay que hilar muy fino para conseguir que se convierta en factor de cohesión y vehículo de transmisión cultural y determinante de la idiosincrasia de un pueblo. Nada podemos reprochar al ayuntamiento de San Sebastián, pues reservó dos plazas en las que el conocimiento del euskera no se imponía como requisito, sino como mérito. Lo que cuestionamos es la actuación del tribunal.

Una observación final, que efectuamos a la vista de cuanto se puede deducir del extenso expediente administrativo y del también voluminoso expediente judicial. Es frecuente constatar que en los colectivos se forman corrientes de animadversión contra aquellos miembros que, por destacar, bien por su preparación intelectual o profesional, bien por su actitud de responsabilidad y de constancia en la exigencia de lo que considera adecuado o justo, molestan y crispan a la generalidad adocenada, sumisa y carente de estímulos personales.

Cuarto.- Recurso. Esta sentencia no es firme, y frente a ella cabe interponer recurso de apelación. Artículo 81.1 de la LJCA .

Quinto.- Costas.

Al apreciarse temeridad, se imponen las costas a la administración demandada. Artículo 139 LJCA . Hemos tenido en consideración el calvario humano, personal y familiar, que ha tenido que sufrir el recurrente para llegar a esta resolución.

Vistas las normas citadas y demás de obligada aplicación,

Fallo

Estimo íntegramente el recurso formulado por el procurador Sr. Edemiro en nombre y representación de Edemiro y efectúo los siguientes pronunciamientos:

1º) Declaro la nulidad de la resolución de fecha 9 de octubre de 2009, dictada por la delegada de recursos humanos del ayuntamiento de San Sebastián, por no ser ajustada a Derecho.

2º) Declaro la nulidad de todos los actos administrativos efectuados por el tribunal designado para calificar las pruebas y méritos de los aspirantes del concurso-oposición objeto de este recurso desde los acuerdos adoptados en la sesión celebrada el día 7 de mayo de 2009, que se incluyen en tal declaración.

3º) Condeno a la administración a retrotraer el expediente al día anterior a la fecha de la sesión de 7 de mayo de 2009.

Con condena en costas.

Esta resolución no es firme.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 3834 0000 94 0758 09 - código de recurso: 22, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos; lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En San Sebastián, a tres de agosto de dos mil doce. Entregada y firmada en el día de hoy la anterior sentencia por el Juez sustituo que la ha dictado, ha sido leída y publicada estando celebrando audiencia pública. Doy fe.