Sentencia Administrativo Nº 237/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1062/2005 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2005/0039697

Procedimiento Ordinario 1062/2005

Demandante:ASOCIACION PARA LA PROTECCION DEL MEDIO NATURAL DE CANDELEDA 'CINCLUS'

PROCURADOR D./Dña. MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO

Demandado:CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL TAJO: MINISTERIO MEDIO AMBIENTE

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

DAVILA MONTEBLANCO

PROCURADOR D./Dña. PEDRO ANTONIO GONZALEZ SANCHEZ

EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CANDELEDA

PROCURADOR D./Dña. FLORA TOLEDO HONTIYUELO

Rec.nº 1062/05

Ponente : Sra . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

S E N T E N C I A NUM. 237

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

Dña .TERESA DELGADO VELASCO

MAGISTRADOS :

Dña .CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS

En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil catorce.

VISTOel presente recurso contencioso-administrativo nº 1062/05promovido por la Procuradora Sra. Fente Delgado, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN PARA LA PROTECCIÓN DEL MEDIO NATURAL DE CANDELEDA 'CINCLUS', contra la Resolución dictada, en fecha 24 de Agosto de 2005, por el Presidente de la Comisión Hidrográfica del Tajo, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada, en fecha 12 de Mayo de 2005 por la misma Autoridad; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado y como codemandada la mercantil Dávila Monteblanco S.L y Junta de Compensación ' Zona Norte Camino de la Raya' representados por el Procurador Sr. González Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia por la que declaren no ajustadas a Derecho las resoluciones recurridas al haberse dictado prescindiendo de las normas del procedimiento, declarando la nulidad de las referidas resoluciones por infracción del Ordenamiento Jurídico conforme a lo expuesto en la demanda.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida y las codemandadas solicitan se mantengan ambas resoluciones en los mismos términos.

TERCERO.-Verificada la contestación a la demanda, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento .

CUARTO .Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 18 de Enero de 2010 dictándose Sentencia el día 19 de Enero. Mediante escrito de 3 de Marzo de 2010 la mercantil Dávila Monteblanco S.L promovió incidente de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 241 de la LOPJ solicitando que se decretara la nulidad de actuaciones practicadas desde el momento en que debió practicarse el emplazamiento o, en su caso, desde la demanda y se acordara seguir el trámite que desde ese momento proceda. Se procedió a oir a las partes y a requerir información a la CHT respecto de los emplazamientos realizados en su momento, acordándose la admisión a trámite del incidente y resolviéndose por Auto de 4 de Octubre de 2010 que acordó desestimar el incidente con imposición de costas a la actora

Se admitió también el recurso de casación preparado por la entidad mercantil que se resolvió acordando haber lugar al mismo anulando la Sentencia de esta Sección mediante Sentencia de 8 de Noviembre de 2012 y por Providencia de esta Sección de 20 de Diciembre de 2012 se acordó reponer las actuaciones al momento anterior al de contestación a demanda concediendo plazo al Abogado del Estado y a la entidad Dávila Monteblanco S.A y entidad Junta de Compensación Zona Norte Camino de la Raya y Ayuntamiento de Candeleda para contestar a la demanda poniendo a su disposición el expediente administrativo y el recurso.

Dicho trámite se cumplimentó en primer lugar por el Abogado del Estado y posteriormente por la mercantil codemandada, teniéndose por evacuado el trámite al Ayuntamiento de Candeleda pese a no presentar escrito de contestación a demanda practicándose las pruebas solicitadas por la parte codemandada, señalándose nuevamente para deliberación , votación y Fallo el día 21 de Abril del presente año.

QUINTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales .

Siendo Ponente la Magistrada Ilma . Sra . Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se interpone por la Asociación para la Protección del Medio Natural de Candeleda 'Cinclus' contra el acto administrativo identificado en la resolución dictada, en fecha 12 de Mayo de 2005, por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo que acordó otorgar a la solicitante, Dávila Monteblanco S.L, la concesión de aguas superficiales del Arroyo Castañarejo (margen derecha) para derivar un caudal total de 12,07 l/s con destino al abastecimiento y riegos de la urbanización denominada 'Candela de Gredos' proyectada en el paraje 'Navalpión' en término municipal de Candeleda ( Ávila) con sujeción a 18 condiciones reflejadas en la misma resolución. También se ha interpuesto contra la resolución que la confirmó en fecha 24 de Agosto de 2005.

SEGUNDO.-Se personaron en el recurso la Asociación recurrente, y como codemandados la Confederación Hidrográfica del Tajo . Ministerio de Medio Ambien, el Ayuntamiento de Candeleda, la mercantil Dávila Monteblanco y Junta de Compensación en calidad de codemandadas.

La Asociación recurrentealegó en su Demanda,en esencia, los siguientes argumentos :

la instalación de la tubería sería en parte sobre Suelo Rústico Común y parte en Suelo Rústico de Protección Natural, según normas urbanísticas de Candelada por lo que tendría efectos medioambientales que se han omitido en el expediente de concesión ya que no consta EIA, tal como informó el Arquitecto Municipal de dicha localidad, con infracción del apartado 2.06.02.05.03.03 de las Normas Urbanísticas de Candeleda .

la concesión es incompatible con los derechos preexistentes de otros concesionarios anteriores como la Comunidad de Regantes DIRECCION000 concesión de la que la mayor parte del caudal es para abastecimiento de Candeleda( que en ocasiones sufre restricciones en uso doméstico y riego de jardines en verano) y el resto para el riego( los usuarios de la Comunidad son profesionales de la agricultura), haciendo imposible el respeto del 20% del caudal ecológico mínimo a respetar tanto para el Arroyo Castañarejo como para la Garganta de Santa María .

el otorgamiento supone el menoscabo absoluto de los cultivos de regadío que se abastecen de la Garganta de Santa María ( de la que es afluente el Arroyo )lo que tiene consecuencias económicas para los casi seiscientos usuarios que la integran y cuya economía depende de los cultivos .

al no existir sobrante deben respetarse los derechos adquiridos, esto es, sobre un caudal ya concedido y así se acredita según los datos recogidos de la estación de aforos de la propia Comisaría de Aguas del Tajo respecto de los años en que no hubo agua suficiente ni siquiera para el uso doméstico, durante los meses estivales en que es preciso el regadío por no haber precipitaciones, y se impide el respeto de los caudales ecológicos mínimos exigidos .

la exigencia de un contador volumétrico no permite controlar el caudal para distinguir el caudal para abastecimiento del caudal para riego de jardines como permite otro tipo de controladores , por lo que aun permitiendo la concesión limitar el caudal de agua para riego de jardines no podría controlarse esta circunstancia limitando el derecho de abastecimiento de la localidad de Candelada y de los regantes de la Comunidad .

la concesión es mayor respecto del caudal de agua solicitado por la empresa y contraviene lo dispuesto por el Plan Hidrológico de la Cuenca del Tajo ya que concede un volumen de 450 litros por habitante y día cuando el mencionado Plan concede 350 litros por habitante y día .

En el plan de construcción figuran importantes piscinas cuando la concesión no permite que se destine a usos recreativos .

Invoca Jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de que la incompatibilidad de los derechos al uso privativo de las aguas determina la invalidez del posterior en el tiempo .

Es imperativa la realización de Evaluación de Impacto Ambiental ( EIA) en estos casos , a tenor del artículo 36 de la Ley 8/1991 de Espacios Naturales de la Comunidad de Castilla y León y del artículo 55 del Plan de ordenación de los Recursos Naturales de la Sierra de Gredos al referirse a que es necesaria la EIA en modificaciones del dominio público hidráulico, así como el artículo 4 de la Ley 6/1992 y el 5 que se refiere al caudal mínimo de los ríos o tramos de río .

En el escrito de Conclusionesla parte actora alegó :

-que, además de la concesión de aguas para riego de la que es titular la Comunidad de Regantes (626l/s) y la concesión de aguas adicional concedida al Ayuntamiento en 1997 para abastecimiento de la población(16,86 l/s), existen otras tres concesiones a favor de particulares adquiridas por prescripción en el año 1971 de 1,75 l/s, 3,85 l/s y 2,40 l/s. considerando incompatible la concesión solicitadas por la mercantil de 12,07 l/s para abastecimiento y riegos de la urbanización proyectada por la misma en Navalpión con tales derechos reconocidos haciendo imposible respetar el caudal ecológico mínimo del 20% a respetar tanto en el Arroyo Castañarejo como en la Garganta de Santa María.

-la preferencia la ostenta el abastecimiento de agua a Candeleda siendo así que está restringido el riego de jardines en verano habiendo cortes puntuales del suministro para abastecimiento doméstico y privado a la Garganta de la aportación del arroyo Castañarejo para abastecer a 2.011 personas y riego correspondiente en la urbanización más el riego de jardines y usos de recreo se agravará el problema de abastecimiento estival remitiéndose al informe pericial el Sr. Luis Antonio en el que se constata que el cálculo de caudal en que se basa el otorgamiento de la concesión es muy superior al que existe en realidad porque se parte de un estudio hidrológico de precipitaciones medias mensuales estivales de 55,9 mm/s en lugar de los 55,63 mm/s tampoco la nieve calculada de 44 ha es correcta tampoco es correcto el caudal medio en la zona de captación siendo al utilizar el de caudales de avenidas en lugar de el de aportaciones de cuenca sobre el que se ha añadido un dato incorrecto que ha incrementado el resultado de forma ficticia. El informe pericial aportado por la actora coincide con el del perito insaculado en que el cálculo utilizado no era el correcto y en que el caudal del Arroyo es muy irregular añadiendo que los datos obtenidos sobre dos fecha de los que partió el informe de la CHT eran insuficientes ni representativas en relación con los datos del estudio remitiéndose a los informes de la Comunidad de Regantes.

Según la fórmula Becerril el cálculo del Arroyo Castañarejo en los meses de Julio, Agosto y Septiembre es de 2,6 l/s y no de 16,75 l/s y ya que se solicitaba 12,07 l/s no habría ni para el consumo humano en la urbanización y se remite al minuto 11,54 del soporte audiovisual.

-Constatados los datos de los meses de Julio Agosto y Septiembre en que es preciso el regadío y atender al consumo humano, siendo insuficiente el caudal se generaría un desequilibrio en los caudales ecológicos mínimos exigidos alterando el piso mesomediterráneo y las especies vegetales , piscícolas, reptiles mamíferos y aves de la zona.

-Como la concesión toma las aguas de un punto superior a aquel de la que la toma la Comunidad de Regantes se impide que éstas que tienen derecho anterior en virtud de su concesión más antigua obtengan el agua que tienen concedida y dado que , además , en el punto de captación el caudal medio disponible en época de estiaje es de 2,6 l/s no puede otorgarse una concesión de 12,7 l/s de forma que la concesión pone en cuestión los intereses públicos del abastecimiento de aguas, el derecho de riego y el respeto del caudal ecológico entendiendo que la alusión en la demanda a que podría obtenerse agua del pantano del Rosarito reconoce implícitamente que el recurso concedido es insuficiente.

- Añade que se han variado las condiciones del proyecto desde el inicial al aprobado en Boletín Oficial de la Provincia de Ávila de 22 de Enero de 2007 incluyendo una variación del número de viviendas proyectadas, de la población estimada y del número de plazas hoteleras incrementados, respectivamente, de 226 a 431 viviendas de 904 a 2011 habitantes y de 100 a 200 plazas y otras cuestiones .

-Que es insuficiente para abastecer el proyecto la cantidad concedida e incumple lo dispuesto en el artículo 124 en relación con el 123.3 del R.D. 849/86

-que el punto de toma previsto en la concesión a la mercantil está dentro del Parque Regional de Gredos que forma parte de la Red Europea Natura 2000 discurriendo por el mismo 1250 metros de tubería según el proyecto de la mercantil y no consta Estudio de Impacto Medioambiental pese a afectar a áreas de especial protección conforme a las Directivas aplicables y al Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la Sierra de Gredos.

El Abogado del Estadoalega, en esencia, en su contestaciónque no está acreditada la existencia de la Asociación recurrente ni el acuerdo para recurrir. En cuanto al fondo que el Informe de la Junta de Castilla y León de 15 de Mayo de 2003 afirmó que no era precisa la EIA, ya que el proyecto no afecta a la red fluvial según informe de la Comisión Territorial de Urbanismo. Además en las condiciones de la concesión se reconoce el derecho de la Comunidad de Regantes al que está supeditada y sólo procede en caso de caudal suficiente .

En conclusionesalega, en esencia, que se reiteran las causas de inadmisión y que la actora olvida que, en caso de insuficiencia de recursos, se repartirían los recursos disponibles entre los titulares de concesiones y ninguno quedaría privado de recursos hídricos y la Declaración de Impacto Ambiental no procede en el presente caso.

En cuanto al Ayuntamiento de Candeledarespecto del que se admiti ósu personación como parte codemandada no ha presentado escrito de contestación a la demanda por lo que ha decaído su derecho a realizar alegaciones o a formular un Suplico acorde con la postura procesal del codemandado de solicitar el mantenimiento del acto administrativo.

La mercantil Dávila Monteblanco S.L y Junta de Compensación ' Zona Norte Camino de la Raya en su contestación a la demanda alega, en esencia, que :

-la falta de legitimación ad causam de la Asociación recurrente a tenor del artículo 19.1 de la Ley 29/1998 invocando Sentencia del Tribunal Supremo de 1996 considerando que según la misma debe ser evidente la incidencia de los actos administrativos en la naturaleza o en el medio ambiente y en el presente caso la recurrente ha hecho valer los intereses de la población de la localidad de Candeleda y de la Comunidad de Regantes que no han recurrido añadiendo que no cabe la acción popular ni siquiera a tenor de la Ley 27/06 al ser posterior a la resolución recurrida ni hace valer la protección del medio natural en su demanda. Los valores debieron hacerse valer en el planeamiento.

-En cuanto a la evaluación de impacto ambiental como cuestión de naturaleza urbanística sería competencia del TSJ de Castilla y León.

-Respecto de la incompatibilidad de la concesión con los derechos de aprovechamientos de aguas ya concedidos siendo el caudal medio anual en la Estación de Aforo de la Garganta de Sta. María de 2,346 m3/s ( 2346 l/s y en el mes de Agosto de 0,015 m3/s o 15 l/s . En los períodos comprendidos entre Julio y Septiembre desde 1973 a 2010 el caudal medio es de 205, 3929 l/s siendo este un período dilatado comparado con los datos de los días 7 y 13 de Agosto de 2003 en que se obtuvieron caudales diarios de 0,030 m3s/s .

-En cuanto a las preguntas contestadas por el perito para saber si existe la compatibilidad preguntada habría sido preciso que se incluyeran las aportaciones de la cuenca de la Garganta de Santa María en cuyo estudio no constan por lo que entiende que no podría dar contestación a la mayor parte de las preguntas.

-Considera que es compatible la concesión de la actora con la de la Comunidad de Regantes porque de los 626 l/s que tiene concedidos la Comunidad 600 l7s son para fuerza motriz de industrias desaparecidas por lo que sumando el porcentaje efectivo destinado a la Comunidad de Regantes y los 12,07 l/s concedidos a la mercantil se llegaría a 38, 07 l/s lo que equivaldría a la utilización del 18,535 % del caudal medio medido en la estación de aforo de la Garganta de Sta. María en los meses comprendidos entre Julio a Septiembre entre 1973 y 2010 que era de 205, 3929 l/s.

- La representación de la mercantil partiendo de los datos que de su cálculos ha ido obteniendo considera que el abastecimiento de Candeleda estaría garantizado no sólo por el caudal que obtiene de la Comunidad de Regantes y de la Garganta de Sta. María sino también del pantano de Rosarito.

-Se refiere a declaraciones de un miembro del Ayto de Candeleda acerca del tema del agua y de su aprovechamiento y deficiencias, particularmente, respecto de las conducciones obsoletas remitiéndose a su informe pericial aportado con la contestación a la demanda y a las condiciones en que se ha otorgado la concesión.

En las conclusiones insiste en la falta de legitimación de la recurrente y en los argumentos reflejados en la contestación a la demanda.

TERCERO.-En primer lugar puesto que se han invocando causas de inadmisibilidad del recurso por las codemandadas debemos dar respuesta a las mismas antes de revisar el contenido de los actos recurridos.

La parte actora en su momento aportó documentación que ha sido complementada con la que adjunta con su escrito de alegaciones a las causas de inadmisibilidad invocadas en la que consta la constitución de la Asociación y se certifica la adopción del acuerdo para interponer el presente recurso el 30 de Septiembre de 2005.

En cuanto a la falta de legitimación activa 'ad causam' invocada por la mercantil codemandada hay que decir que los argumentos esenciales de la demanda se han recogido en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, como los del resto de las partes, y en prácticamente la totalidad de tales argumentos se ha invocado o se hace referencia a los efectos medioambientales que generaría la instalación de la tubería , la imposibilidad de respetar el caudal ecológico mínimo del Arroyo Castañarejo y de la Garganta de Santa María particularmente cuando no se cubra el abastecimiento humano y de los regadíos en época estival .

Específicamente, se ha hecho valer la necesidad de realizar una Evaluación de Impacto Ambiental ( EIA) a tenor del artículo 36 de la Ley 8/1991 de Espacios Naturales de la Comunidad de Castilla y León y del artículo 55 del Plan de ordenación de los Recursos Naturales de la Sierra de Gredos cuando establece que es necesaria la EIA en modificaciones del dominio público hidráulico, y el artículo 4 y 5 de la Ley 6/1992 que se refiere al caudal mínimo de los ríos o tramos de río .

Por lo tanto la recurrente ha hecho valer derechos derivados de concesiones preexistentes o ha cuestionado las condiciones en que se ha concedido tales derechos pero, en todo caso, su alegato relacionaba que el detraimiento de agua de un punto superior a consecuencia de la concesión en cuestión provocaba un efecto en cadena derivado de la necesidad de obtener el agua de la que antes disponía por el caudal natural al que accedían rebajando el caudal mínimo preciso para preservar el equilibrio ecológico de la zona.

En consecuencia, según entiende esta Sección, no se puede estimar el argumento de la codemandada y considerar que la recurrente pretenda defender derechos ajenos sino que el objeto de su recurso, centrado en los posibles daños medioambientales, pasa por la referencia necesaria a que las concesiones anteriormente concedidas respetaban el caudal mínimo ecológico que al añadir otra concesión en los términos concedidos se puede ver comprometido o roto.

En este punto debemos referirnos a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Marzo de 2010 dictada en el recurso de casación 512/2007 en la que en relación con la legitimación activa de una Asociación Ecologista con carácter general afirmaba reproduciendo otras anteriores :

'Debe recordarse, a estos efectos, que la legitimación, que constituye un presupuesto inexcusable del proceso, según se deduce de la doctrina de estaSala ( STS de 14 de octubre de 2003 [R 56/2000 ]( RJ 20038388), de 7 de noviembre de 2005 [R 64/2003 ] y de 13 de diciembre de 2005 [R 120/2004 ](RJ 2006173)), así como de la jurisprudencia constitucional ( STC 65/94 (RTC 199465)), implica, en el proceso contencioso-administrativo, la existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso-administrativo, en referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto( SSTC 105/1995, de 3 de julio(RTC 1995105), F. 2 ; 122/1998, de 15 de junio, F. 4 y 1/2000, de 17 de enero (RTC 20001), F. 4 ).

En la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2007 (RC 8719/2004 ), dijimos:

«El concepto de interés legítimo, base de la legitimación procesal a que alude el artículo 19 de la Ley jurisdiccional contencioso-administrativa, que debe interpretarse a la luz del principio pro actione que tutela el artículo 24 de la Constitución ( STC 45/2004, de 23 de marzo (RTC 200445)), equivale a la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta.

Sabido es que esteTribunal Supremo reiteradamente ha declarado, según se refiere en las sentencias de 7 de abril de 2005 (RC 5572/2002 )( RJ 20053887)con cita de las sentencias de 29 de octubre de 1986(RJ 19867723 ), 18 de junio de 1997(RJ 19974707 )y de 22 de noviembre de 2001 (RC 2134/1999 (RJ 20014170)), «que el concepto de legitimación encierra un doble significado: la llamada legitimación «ad processum» y la legitimación «ad causam». Consiste la primera en la facultad de promover la actividad del órgano decisorio, es decir, la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso, lo que «es lo mismo que capacidad jurídica o personalidad, porque toda persona, por el hecho de serlo, es titular de derechos y obligaciones y puede verse en necesidad de defenderlos».

Pero distinta de la anterior es legitimación «ad causam» que, de forma más concreta, se refiere a la aptitud para ser parte en un proceso determinado, lo que significa que depende de la pretensión procesal que ejercite el actor o, como dice la sentencia antes citada, consiste en la legitimación propiamente dicha e «implica una relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que según la Ley debe actuar como actor o demandado en ese pleito»; añadiendo la doctrina científica que«esta idoneidad específica se deriva del problema de fondo a discutir en el proceso; es, por tanto, aquel problema procesal más ligado con el Derecho material, habiéndose llegado a considerar una cuestión de fondo y no meramente procesal». Y es, precisamente, elTribunal Constitucional quien en el Fundamento Jurídico 5º de su sentencia de 11 de noviembre de 1991 (RTC 1991214), ha dicho que«la legitimación [se refiere a la legitimación ad causam], en puridad, no constituye

excepción o presupuesto procesal alguno que pudiera condicionar la admisibilidad de la demanda o la validez del proceso». Antes bien, es un requisito de la fundamentación de la pretensión y, en cuanto tal, pertenece al fondo del asunto» .

En lo que concierne a la tutela jurisdiccional de los intereses legítimos colectivos, habilitante de la legitimación corporativa u asociativa a que alude elartículo 19.1 b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio(RCL 19981741), reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, según la doctrina jurisprudencial de esta Sala, debe analizarse la existencia de un vínculo entre la Asociación o Corporación accionante y el objeto del proceso contencioso-administrativo, de modo que del pronunciamiento estimatorio del recurso se obtenga un beneficio colectivo y específico, o comporte la cesación de perjuicios concretos y determinados, sin que de ello, se derive que asumen una posición jurídica de defensa abstracta del interés por la legalidad.

Cabe destacar que España ha ratificado el Convenio de la CEPE de la Organización de Naciones Unidas, sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente, hecho en Aarhus (Dinamarca), el 25 de junio de 1998(RCL 2005296) (Instrumento de ratificación publicado en el Boletín Oficial del Estado de 16 de febrero de 2005 y que entró en vigor el 29 de marzo de 2005), que, en su artículo 9 establece disposiciones en relación con la posibilidad de entablar procedimientos judiciales o de otro tipo para impugnar la legalidad, en cuanto al fondo, o en cuanto al procedimiento, de cualquier decisión, acción u omisión que entren dentro del ámbito de las disposiciones relativas a la participación del público en las decisiones sobre actividades que puedan tener un efecto significativo sobre el medio ambiente, y que promueve el reconocimiento de la legitimación de aquellas Asociaciones y Organizaciones no gubernamentales que desarrollan su actividad en defensa de la protección del medio ambiente, y por ello, vincula al órgano judicial que resuelva recursos contencioso-administrativos en materia de medio ambiente, en razón de la naturaleza y el carácter específico de los intereses medioambientales, a que realice una interpretación no restrictiva del artículo 19.1 b) de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa(RCL 19981741), basada en los principios que informan el mencionado Tratado internacional medioambiental, que asegure la tutela judicial efectiva de los intereses medioambientales postulados.

Asimismo, la Ley 27/2006, de 28 de julio (sic)(RCL 20061442), por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, reconoce, como un instrumento garante de la democracia ambiental, el derecho de acceso a la justicia del público y, por ende, de las personas jurídicas constituidas con la finalidad de proteger el medio ambiente, a entablar recursos contencioso-administrativos contra aquellas decisiones imputables a una autoridad pública que vulneren la legislación medioambiental, en cuanto que el medio ambiente constituye, según el artículo 45 de la Constitución (RCL 19782836), un bien jurídico de cuyo disfrute son titulares todos los ciudadanos y cuya conservación es una obligación que compete a los poderes públicos y a la sociedad en su conjunto, que promueve que todos tengan el derecho a exigir a los poderes públicos que adopten las medidas necesarias para garantizar la adecuada protección del medio ambiente.

Siguiendo la doctrina expuesta en la sentencia del Pleno de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 1 diciembre de 2009 (RCA 55/2007 ), debemos considerar que, en el caso de autos, resulta acreditado que la Asociación recurrente cumple con los requisitos requeridos por el artículo 23.1 de la Ley 27/2006 , en cuanto que ECOLOGISTAS EN ACCIÓN-CODA es una organización con personalidad jurídica y sin ánimo de lucro que tiene como su objetivo primordial la protección del medio ambiente, de más de dos años de actividad continuada en la consecución de sus objetivos estatutarios y cuyo ámbito de actuación se extiende a todo el territorio nacional. En consecuencia es titular de la acción popular estipulada en e lartículo 22 de la citada Ley y ha de reconocérsele legitimación para impugnar la declaración de utilidad pública de la Central Térmica de Ciclo Combinado considerada'.

Si bien es cierto, tal como afirma la codemandada, que en el momento de interponer el recurso todavía no estaba en vigor la Ley mencionada también lo es que si estaba ratificado el Convenio de 1998 aludido y en aplicación del cual se instaba a los órganos judiciales a que su interpretación del artículo 19 a no realizar, tal como hemos reproducido, una interpretación restrictiva y tener en cuenta , en todo caso, a la hora de decidir ' la naturaleza y el carácter específico de los intereses medioambientales'. En los Estatutos de la Asociación aportados con las alegaciones consta que se trata de una Asociación cuyos fines son aquellos que tengan que ver con la conservación, protección y adecuación del medio ambiente natural cuyo ámbito territorial será de la localidad de Candeleda.

En consecuencia, atendiendo a los argumentos que se hacen valer en la demanda y a la finalidad de la propia Asociación no cabe sino reconocer en vía judicial la legitimación activa que ya en vía administrativa se le reconoció.

CUARTO.-El objeto del recurso se centra en determinar si la concesión de aguas superficiales por parte del Organismo de cuenca con destino al abastecimiento y riegos de la Urbanización denominada 'Candela de Gredos' proyectada en el paraje ' Navalpión' en término municipal de Candeleda ( Ávila ) de fecha 12 de Mayo de 2005, es contraria

La resolución originariamente recurrida se dictó, por la Confederación Hidrográfica del Tajo ( en adelante CHT), en fecha 12 de Mayo de 2005 y en la misma se acordó acceder a la concesión de aguas superficiales solicitada por la empresa Dávila Monteblanco S.L para derivar un caudal total de 12,07 l/s con destino al abastecimiento y riegos de la Urbanización denominada 'Candela de Gredos' para 250 viviendas unifamiliares, y un hotel de 100 habitaciones con una población aproximada de 1200 habitantes, proyectada en el paraje 'Navalpión' en término municipal de Candeleda (Ávila) bajo una serie de condiciones, en la que se incluye la observación concerniente a que ' El caudal derivable para riegos de jardines y zonas verdes quedará suspendido cuando el caudal circulante sea deficitario en el Arroyo Castañarejo o cuando el servicio de Aforos de esta Confederación establezca que existe déficit de caudales para el abastecimiento de la población de Candelada o para los riegos de la Comunidad de Regantes'.

La resolución firme, que resolvió el recurso de reposición, funda la desestimación de dicho recurso en que, en la resolución de concesión, se contemplan los siguientes extremos :

-se ha incluido una observación reproducida en anterior párrafo respecto de la suspensión del caudal derivable para riego de jardines y zonas verdes en atención a los déficits que se puedan plantear y también establece el caudal ecológico a respetar y prevé los mecanismos necesarios para controlar el cumplimiento de los límites de caudal fijados por el Organismo.

- que se ha otorgado con carácter provisional y en precario durante épocas de estiaje, si no hay caudal disponible con la obligación de respetar los caudales de aprovechamientos situados agua abajo.

-que durante la tramitación se han incorporado certificados y diversos informes entre los que se encuentra el certificado del Ayuntamiento de Candelada de la imposibilidad de abastecimiento a la Urbanización 'Candela de Gredos' desde las instalaciones municipales, informe de la Junta de Castilla y León de no estar sometidas las obras a EIA e informe técnico de la CHT de compatibilidad con el Plan Hidrológico de la Cuenca del Tajo entre otros

-que en la condición 14ª se impone al concesionario la obligación de cumplir, en la construcción y explotación, las disposiciones de la Ley de Pesca Fluvial para la conservación de las especies .

-que se han desvirtuado los argumentos de la recurrente respecto al abuso de derecho, y vulneración del principio de igualdad porque se ha tramitado el expediente conforme a las disposiciones legales vigentes y se ha otorgado basándose en todos los documentos, alegaciones e informes incorporados y respetando el orden de preferencia de usos del artículo 60 del R.D.Lvo 1/2001.

Es preciso poner en relación todos los argumentos en que la Administración demandada funda su decisión de ratificar la autorización concedida en la resolución originaria con la norma que establece las concesiones de esta naturaleza.

La competencia para otorgar las autorizaciones y concesiones referentes al dominio público hidráulico, salvo las relativas a las obras y actuaciones de interés general del Estado que corresponderán al Ministerio de Medio Ambiente, es de los Organismos de Cuenca, según el artículo 24 del R.D.Lvo. 1/2001 por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Aguas , y puesto que , según el artículo 54.1 todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 54 requiere concesión administrativa., esta debe realizarse, según los sucesivos apartados del artículo 59 de la misma Ley con trascendencia a efectos de la resolución del presente recurso .

'2. Las concesiones se otorgarán teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos, sin que el título concesional garantice la disponibilidad de los caudales concedidos.

3. Si para la realización de las obras de una nueva concesión, fuese necesario modificar la toma o captación de otra u otras preexistentes, el organismo de cuenca podrá imponer, o proponer en su caso, la modificación, siendo los gastos y perjuicios que se ocasionen a cargo del peticionario.

4. Toda concesión se otorgará según las previsiones de los Planes Hidrológicos, con carácter temporal y plazo no superior a setenta y cinco años . Su otorgamiento será discrecional, pero toda resolución será motivada y adoptada en función del interés público.Las concesiones serán susceptibles de revisión con arreglo a lo establecido en el artículo 65 de esta Ley.(...),

7. Los caudales ecológicos o demandas ambientales no tendrán el carácter de uso a efectos de lo previsto en este artículo y siguientes, debiendo considerarse como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación. En todo caso, se aplicará también a los caudales medioambientales la regla sobre supremacía del uso para abastecimiento de poblaciones recogida en el párrafo final del apartado 3 del artículo 60. Los caudales ecológicos se fijarán en los Planes Hidrológicos de cuenca. Para su establecimiento, los organismos de cuenca realizarán estudios específicos para cada tramo de río.

8. El otorgamiento de una concesión no exime al concesionario de la obtención de cualquier otro tipo de autorización o licencia que conforme a otras leyes se exija a su actividad o instalaciones.'

En igual sentido es la norma contenida el artículo 97.1 del Real Decreto 849/1986, de 11 abril 1986 . que aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico que desarrolla los títulos preliminar, I, IV, V, VI, VII y VIII del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio .

También debemos mencionar el artículo 61.1 de la Ley que, con ocasión de regular las condiciones generales de las concesiones, dispuso que ' Toda concesión se entenderá hecha sin perjuicio de tercero'.

Hay que partir, pues, de que las normas relativas al otorgamiento de la concesión le atribuyen naturaleza discrecional, si bien según las exigencias legales contenidas en las normas reproducidas e indicadas la resolución debe ser motivada, desde un punto de vista formal, y, desde un punto de vista material, debe emitir su pronunciamiento teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos ,así como en función del interés público y sin perjuicio de tercero .

CUARTO .-En primer lugar, examinaremos los defectos formales que la recurrente ha invocado en relación con el expediente tramitado por el Organismo de cuenca.

La primera de las alegaciones se refiere a que, dado que la instalación de la tubería sería en parte sobre Suelo Rústico Común y parte en Suelo Rústico de Protección Natural, habría una repercusión medioambiental pese a lo cual no se ha elaborado informe de EIA con infracción del apartado 2.06.02.05.03.03 de las Normas Urbanísticas de Candelada.

En apoyo de tal alegación se aportó informe del Arquitecto Técnico Asesor Municipal del Ayuntamiento de Candeleda de 30 de Septiembre de 2002 en el que afirma que la zona donde se pretende realizar la captación de agua está calificada de Suelo Rústico de Protección Natural por lo que precisa autorización del organismo competente del Parque Regional de la Sierra de Gredos para ocupar los terrenos y el EIA que justifique la repercusión de la captación solicitada. (doc.1 aportado con demanda )

A dicho informe opone la Administración demandada que el Servicio Territorial de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León, en respuesta a consulta realizada por el Jefe de la Zona 2ª de la CHT, informó en el sentido de que dicha obra no estaba sometida al trámite de EIA ni por la legislación autonómica ( Dto Legislativo 1/2000) ni por la legislación nacional ( Ley 6/2001) ( folio 23 expte).

Debemos referirnos, en primer lugar, a la legislación autonómica dada la relevancia que a la misma se concedió en virtud de la modificación introducida por el artículo único de la Ley 6/2001 en el artículo 2 del R.D. 1302/86 que aprobó la Ley sobre EIA, y que vino a considerar que las normas de la ley nacional establecían un umbral mínimo al que se añadía el fijado por aquella normativa .

Así pues respecto de la legislación autonómica específica hay que decir que, ambas partes han reconocido que según el proyecto una porción de terreno por el que debe transcurrir la tubería de conducción para el abastecimiento de las aguas captadas, para abastecer a los habitantes de las viviendas, tiene la consideración de Suelo Rústico Protegido al estar ubicada las obras dentro de los límites del Parque Regional de la Sierra de Gredos declarado como tal por Ley 6/96 de 20 de Junio de las Cortes de Castilla y León .

Este es el motivo por el que la parte recurrente se remite a la Ley 8/91 que regula la Ley de Espacios Naturales Protegidos, ya que así está considerada dicha zona a la que resulta de aplicación el régimen de usos establecido en la mencionada Ley, y concretamente, al artículo 33 de la misma que dispone que son usos autorizables, entre otros, todos aquellos sometidos a autorización, licencia o concesión que afecten al suelo no urbanizable del ámbito territorial del espacio natural y de su zona de protección y entre los que precisan de EIA menciona los que supongan una modificación del dominio público hidráulico .

Efectivamente, a tenor del artículo 2 de la Ley 1/2001 , integran el dominio público hidráulico las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterráneas renovables con independencia del tiempo de renovación, siendo así que las de los ríos se integran en la primera categoría de las mencionadas. Ahora bien esta Sala considera que la realización de las obras de infraestructura para la conducción de aguas captadas del arroyo, no son exactamente subsumibles en la mencionada modificación porque, de un lado, la concesión autorizada afecta, directamente, a la captación del agua no al suelo siendo la actuación a realizar sobre el mismo únicamente una consecuencia de aquélla y, de otro lado, porque la concesión no se define ni en la Ley de Aguas ni en el RDPH como modificación del Dominio Público Hidráulico, por lo que esta Sala no encuentra cobertura normativa suficiente para considerarle como tal a efectos de la argumentación invocada por la parte actora .

Tampoco las Normas Urbanísticas de la localidad entiende esta Sala que pueden considerarse aplicables ya que no es ése el ámbito Urbanístico en que se ha concedido la autorización.

En cuanto a la Ley estatal general, la Ley 6/2001 de 8 de Mayo, dispone que precisan de una EIA las instalaciones de conducción de agua a larga distancia cuando la longitud sea mayor de 10 kilómetros y la capacidad máxima de conducción sea superior a 5 metros cúbicos/segundo. En el presente caso, (folio 12 del expte) las obras a ejecutar consisten en la 'Instalación de una toma de derivación en el Arroyo Castañarejo (margen derecha) y la Instalación de una conducción por gravedad de unos 3.800 m. de longitud enterrada bajo el camino que acompaña a la Garganta de Santa María por su margen derecha, con sus correspondientes arquetas para ventosas, válvulas de cortes, piezas especiales, etc.., construcción de un depósito regulador de 750 m3 de capacidad'. Por su parte el caudal solicitado era de 12,07 l/s . En consecuencia no se cumple al menos uno de los requisitos para que sea exigible la EIA según la legislación nacional.

En definitiva, esta Sala no puede concluir que sea preciso en el presente supuesto la EIA.

En cuanto al resto de trámites formales, previstos en los artículos 105 y ss del R.D.P.H, según se desprende del expediente administrativo, se han observado los requisitos relativos a la publicación en los Boletines Oficiales de las provincias donde radican las obras del anuncio conforme a la petición presentada, el examen por el Organismo de cuenca del documento técnico y la petición de concesión presentados para apreciar su previa compatibilidad o incompatibilidad con el Plan Hidrológico de cuenca, de cuya compatibilidad previa, se hacía depender la prosecución de la tramitación del expediente de concesión, la sumisión de la solicitud y las obras proyectadas a información pública, mediante la publicación de la correspondiente nota-anuncio en los Boletines Oficiales de las provincias afectadas por las obras y su exposición en los Ayuntamientos en cuyos términos municipales radiquen las mismas o se utilicen las aguas.

También el Organismo de cuenca remitió copia del expediente y de los documentos técnicos aportados a la Comunidad Autónoma y ésta se manifestó en materias de su competencia (EIA), se solicitaron los informes que eran preceptivos de otros Organismos y del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación en materias propias de su competencia. También el acto de reconocimiento sobre el terreno, para confrontar el documento o documentos técnicos presentados, el informe del Servicio encargado sobre los documentos técnicos presentados, viabilidad de su ejecución y modificaciones que conviniera introducir, tanto en lo relativo al caudal solicitado como en lo concerniente a la ejecución de las obras, observándose además el trámite de audiencia y finalmente se resolvió teniendo en cuenta los informes emitidos y se fijaron las condiciones que iban a regir la concesión, que comprenderán obligatoriamente las derivadas de los artículos 51 , 53 , 56 , 62 , 63 y 64 de la Ley de Aguas , tal como dispone el artículo 115 de la Ley de Aguas .

Por lo que, desde el punto de vista formal, no consta que se haya incurrido en defecto alguno al observarse los trámites previstos legalmente.

QUINTO.- El segundo de los argumentos de la parte actora se refiere al hecho de que el Arroyo Castañarejo es afluente de la Garganta de Santa María, por lo que sus aguas vierten en la misma y del agua procedente de la misma se nutre el abastecimiento de agua de la localidad de Candeleda, la concesión de la Comunidad de Regantes de Santa María, y, en todo caso, debe respetarse el caudal ecológico mínimo tanto para el Arroyo como para la Garganta .

Efectivamente, el respeto al caudal ecológico mínimo está regulado en el artículo 59.7 de la Ley de Aguas , norma que considera dicho caudal, denominado ecológico, como una restricción del sistema de explotación concedido y que resulta fijado en el Plan Hidrológico.

Pues bien a dicha restricción de uso hay que sumar las derivadas del carácter prioritario del abastecimiento a poblaciones establecido en la Ley de Aguas, en este caso de la localidad de Candeleda, y el de la concesión prioritaria en el tiempo a la Comunidad de Regantes, por la exigencia legalmente prevista de que las concesiones se otorgan sin perjuicio de tercero, en aplicación del artículo 61.1 de la Ley de Aguas .

Para determinar el respeto a dicha concesión prioritaria en el tiempo, dentro del ámbito del posible perjuicio a tercero que debe evitarse según la mencionada norma, hemos de examinar aquellos trámites e informes en los que se hace referencia al caudal del Arroyo y, en su caso, de la Garganta de Santa María de la que procede el agua para abastecimiento de la localidad de candelada y de los regadíos de los titulares de la Comunidad de Regantes.

Partimos del dato objetivo, relativo a la localización y función del Arroyo Castañarejo del que se pretende captar el agua para la concesión y no discutido, de que es afluente de la Garganta de Santa María que vierte por tanto a la misma a la que acrece en caudal y que fluye al río Tiétar en el embalse de Rosarito afluente del principal de cuenca por la derecha, para analizar a continuación algunas de las afirmaciones contenidas en el informe de compatibilidad aludido.

En el mismo se afirma que en este punto, donde se pretende la captación, el cauce no tiene regulación por abastecimiento añadiendo '.. .por lo que no se podrá garantizar el disfrute del recurso, salvo la aportación regulada de forma natural por los acuíferos de aguas arriba '.

Se hace especial referencia a que el caudal ecológico está situado en 6,42 l/s y a la necesaria consideración a que en los meses de verano el caudal instantáneo se reduce por debajo del ecológico.

Llegando a las conclusiones de que :

-no se puede garantizar el recurso

-la demanda máxima total será 152.120 m3/año

-el caudal punta será de 12,06 l/s

-el caudal ecológico a respetar en condiciones hidrológicas normales será de 6,42 l/s

añadiendo '..esta Oficina de Planificación Hidrológica estima que el posible aprovechamiento, será compatible con las previsiones del Plan Hidrológico de cuenca '.

Consta, también, en documento aportado con la demanda, que la Zona 2ª solicitó de la Sección de Aforos de la CHT que se realizaran varios aforos en dos días distintos en el Arroyo Castañarejo los cuales se realizaron los días 7 y 12 de Agosto habiéndose obtenido el día 7 de Agosto dos de 0,028m3/seg, uno de 0,030m3/seg y otro de 0,031m3/seg . El día 12 se obtuvo uno de 0,035mg/seg y otro de 0,034 m3/seg. ( folio 33).

Posteriormente el Jefe de la Sección Técnica emite una proposición favorable a la concesión, en la que refleja en primer lugar los informes técnicos favorables, y, refleja los siguientes argumentos positivos :

-es una cuenca de alta montaña surcada por gargantas, numerosos arroyos y vaguadas que aportan junto con el deshielo de las nieves de las cumbres, prácticamente la totalidad de los caudales que circulan por la garganta.

-refleja que desde el 4 de Noviembre de 1957 está inscrito el aprovechamiento a derivar de la Garganta de Santa María con caudal a derivar de los que 8,73 l/s se destinan al abastecimiento de Candeleda y 600 l/s para fuerza motriz de una central eléctrica y un total de 22 industrias de molinos de pimentón, harinas y fábrica de hielo y jabón , afirmando además que en la actualidad la mayor parte han desaparecido o se encuentran fuera de servicio desde hace años , disponiendo de tres derivaciones para captar el agua.

Los argumentos vertidos para desvirtuar los de las partes, que han presentado alegaciones, son los siguientes :

-que la Garganta de Santa María tiene una entidad hidráulica muy importante y su caudal padece oscilaciones, y los registros de aforos son superiores a las necesidades de abastecimiento de Candeleda y de la Comunidad de Regantes durante la mayor parte del año, con la salvedad de los meses de Julio, Agosto y Septiembre, no debiendo descartarse que haya caudales superiores a los registrados que circulan por los filtros sin ser detectados por la estación de aforos.

-que no hay estación de aforos en el lugar de captación solicitado pero el Servicio de aforos realizó los días 7 y 12 de Agosto de 2003 unos registros que dieron resultados tales que permitían considerar respetado el 20% del caudal total una vez detraído el caudal solicitado .

-en cuanto a la extensión que se riega con el caudal de la concesión de la Comunidad de Regantes es de 616,975 hectáreas de terreno y han desaparecido la mayor parte de los cultivos a que aluden los regantes dedicándose a producción de pastos para ganado y plantaciones de frutales. En cuanto al déficit de riego en verano no se han acometido actuaciones para modernizar el conjunto de infraestructuras de sus instalaciones de riego que generaría ahorro del recurso.

Las conclusiones contemplaban que la Garganta tiene suficiente caudal durante los meses de Invierno, Primavera y Otoño para cubrir tanto la concesión de la Comunidad de Regantes como la concesión solicitada y en los meses de verano ' Julio y Agosto fundamentalmente y en menor cuantía Septiembre, y al objeto de preservar los derechos de la concesión de la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 , la concesión correspondiente al riego podría autorizarse en precario, debiendo suspender la misma cuando en la estación de aforos se constate el déficit del recurso '.

Por su parte la Comunidad de Regantes ha hecho valer, particularmente, dos argumentos de los cuales el primero es que, según los datos de la estación foronómica de la Garganta de Santa María ( que se forma por la unión de la Garganta Blanca y la Garganta Lóbrega afluyendo el Arroyo Castañarejo aguas abajo del punto de unión de ambas Gargantas en que se forma la de Santa María), hay meses en los que la estación carece de cauce para hacer los estudios y, en cualquier caso, de los 28 años muestreados en 18 no se ha cumplido con el caudal total solicitado de 12,07 l/s durante algún mes de los comprendidos entre Julio y Septiembre lo que equivale a un 64% del total de años por lo que será difícil que se pueda abastecer a la urbanización proyectada .

La falta de agua suficiente alterará el piso mesomediterráneo y las especies vegetales que son propias de la zona, alterando también las especies de piscícolas, reptiles, mamíferos y aves de la misma ( folio 38).

SEXTO.-Reunidos todos los datos que han servido a la CHT para otorgar la concesión y desvirtuar los argumentos en contra, es preciso poner en relación tales datos, con los que contamos, con el caudal de agua en el lugar de captación.

Contamos, para ello, con el informe de la estación de aforos de la CHT en la Garganta de Santa María correspondiente a los años comprendidos entre 1972/73 y 2002/03 (doc.2 aportado con la demanda) en el que se constata que el caudal, durante los meses de Julio, Agosto y Septiembre, sería insuficiente para atender el abastecimiento de agua de las viviendas incluido en el proyecto, máxime cuando también es preciso atender el abastecimiento de la localidad de Candeleda y la Comunidad de Regantes .

También contamos con el informe pericial obrante en autos que se realizó a instancias de la recurrente por perito insaculado sobre el Estudio Hidrológico incluido en el Proyecto presentado en el expediente de concesión de Aguas a la empresa Dávila Monteblanco.

En el mismo se afirmaba:

- que no se pueden incluir 6000000 m3 de agua procedentes del deshielo porque se parte de que hay 400 ha de nieve en el mes de Julio porque en dicho mes es despreciable el agua procedente de neveros que sólo habría en la cumbre.

-se ha utilizado una fórmula propia del cálculo de caudales de avenidas en cuencas con un factor de corrección de 1,2 equivalente a un incremento de caudal de 20% inapropiado para la finalidad que se pretende, y no para aportaciones de cuenca correspondiente a la aportación el Arroyo a la Garganta como es el caso . Aún así calculado el caudal, teniendo en cuenta que se calcula la media obtenida en período estival 55,63 mm entre 92 días que dura el mismo sería equivalente a 6,3 l/s muy inferior al de 16,75 l/s obtenido en el Estudio Hidrológico

- no se han calculado las aportaciones de la Garganta de Santa María, el cálculo de la aportación del Arroyo Castañarejo no es correcto y, en todo caso, en el cálculo de las aportaciones no podría incluirse la estimación de la aportación de nieve que se había incluido en el Estudio Hidrológico .

-afirma que la disminución del caudal del agua de un Arroyo o Garganta en época de estiaje en cuenca con baja pluviometría y sin posibilidades de regulación tiene impacto ambiental aguas abajo

-afirma que los datos obtenidos en dos fechas en todo el estiaje de 2001 no son representativas de la aportación del Arroyo a la Garganta.

En la ratificación del acta y formulación de preguntas practicada el día 2 de Diciembre de 2013 añadió una serie de aclaraciones que aparecen recogidas en CD soporte informático.

-Que había utilizado, en el presente caso, la fórmula Becerril para una superficie de cuenca de recepción de 350 has de 2,6 l/s en estíaje que había utilizado para tramitaciones ante la CHT en otras zonas de Ávila porque es la que mejor se ajusta a los parámetros de la zona de Gredos y la fórmula utilizada en el estudio de la actora era la utilizada para el cálculo para avenidas utilizado por el MOPU para calcular el drenaje superficial para construir carreteras que pretenden hacer un cálculo a mayores para evitar desgracias. Este caudal se calculó sobre estudios hidrológicos, porque no había aforo en el punto de toma, de las aportaciones de lluvia y granizo en estiaje.

-Existe una discrepancia importante de 16,75 l/a y 2,6 l/s de caudal y se debe a que los datos se han obtenido en base a dos errores el conceptual y el aritmético. Desde un punto de vista conceptual por el sistema utilizado que es el sistema de avenidas y el error aritmético es el derivado de utilizar una fórmula partiendo de las precipitaciones media de veinte años llegando a 55,6 o 9 mm de precipitaciones y averiguar cuánto de esto llega al punto de toma será un porcentaje de y se multiplica por las 350 has. se obtiene un volumen y se obtiene un cociente estimado de escorrentía llegando a concluir que un 25% llegará al punto de toma y si se divide entre los 92 días de los tres meses se quedaría muy mermado en relación al calculado.

-los resultados de los estudios hidrológicos de más de 25 años durante los meses de Julio a Septiembre incluidos es de 0 litros de caudal en los meses de Julio a Septiembre en términos absolutos. La diferencia entre 0,30 l/s aguas arriba y 0 en Garganta y en medio hay otros puntos de captación que detraen lo que hay de diferencia.

-No se comprende cómo se conceden a la Comunidad de Regantes 1,0 l/s y a la mercantil solicitante 0,8 l/s cuando los cultivos gastan menos agua por el mecanismo que requiere el cultivo mientras que los jardines y césped sufren más evaporación del agua y por ello el consumo será mayor.

-aunque haya pocas fábricas en la zona no tiene consecuencias porque éstas sólo utilizaban el agua para impulsar su respectiva fuerza motriz pero no la gasta ni consume.

-carece de representatividad los datos extraidos de dos días del mes de Agosto máxime cuando no existe justificación, posiblemente sin precipitaciones, para que haya una diferencia entre 28 y 34 litros de diferencia por segundo en ambos días.

- para obtener agua del pantano de Rosarito sería preciso bombeo

-concluye que con los estudios hidrológicos existentes no es posible respetar el caudal mínimo ecológico y con los datos existentes y las comprobaciones realizadas de los estudios de más de 25 años que dan que el caudal es 0 el hecho de detraer más agua no le hará más negativo pero el agua en caso de concederse se detraerá de otras concesiones.

Se aporta, también informe pericial del perito Sr. Hermenegildo , que contando con los aforos realizados por los técnicos de la CHT en los dos días de Agosto , datos de pluviometría recogidos por la estación meteorológica Santuario del Chilla que acredita que no se produjeron lluvias desde Junio de 2003 y la publicación de la Agencia Estatal de Meteorología acerca de la ola de calor, considera ajustado que el caudal de 28m l/s constituye el flujo base de cuenca y hace compatible el caudal previsto en la concesión con los anteriores. Concluye que el Arroyo Castañarejo tiene entidad hidrológica suficiente para ofrecer garantía de suministro para el caudal concedido, que la concesión no provocará afecciones significativas ni en el medio ambiente ni en las concesiones de aguas existentes aguas abajo y en caso de haber escasez la CHT activaría las limitaciones previstas en la concesión.

Sin embargo esta Sección considera el informe pericial del perito insaculado ha sido más preciso y detallado en sus explicaciones de los motivos por los que se han llegado a las conclusiones que expuso, particularmente, con ocasión de la práctica de la pericial testifical.

SEXTO .-En consecuencia de los datos aportados a este expediente esta Sección tiene en consideración varios factores que han sido constatados en los diversos estudios a que nos hemos referido a lo largo de la presente resolución.

1º) según la Memoria del Proyecto hay una valoración de número de habitantes en temporada alta ( los meses de estío) sobre el que se ha calculado el caudal preciso que correspondía a una dotación máxima de 350/ habitante y día según el artículo 8.1.a) del Plan Hidrológico del Tajo aprobado por Orden de 13 de Agosto de 1999 del Ministerio de Medio Ambiente . La conclusión es que el máximo de ocupación se va a producir durante los meses de Julio, Agosto y Septiembre .

2º) que, según el Informe de Compatibilidad con dicho Plan Hidrológico elaborado por la CHT, no se podrá garantizar el disfrute del recurso salvo la aportación regulada de forma natural por los acuíferos de aguas arriba y el caudal ecológico está situado en 6,42 l/s poniendo de manifiesto que en los meses de verano el caudal instantáneo se reduce por debajo del ecológico .

3º)que, según informe de la Estación de aforos de la Garganta de Santa María entre 1972/73 y 2002/03 el caudal, durante los meses de Julio, Agosto y Septiembre, sería insuficiente para atender el abastecimiento de agua de las viviendas incluido en el proyecto y los aforos realizados por la Sección de Aforos de la CHT en dos días distintos en el Arroyo Castañarejo los días 7 y 12 de Agosto habiéndose obtenido el día 7 de Agosto dos de 0,028m3/seg, uno de 0,030m3/seg y otro de 0,031m3/seg y el día 12 uno de 0,035mg/seg y otro de 0,034 m3/seg, no pueden desvirtuar un estudio sobre el caudal en 31 años .

4º)que, según el Informe pericial obrante en autos,como no se ha calculado el caudal del Arroyo Castañarejo del que se va a detraer el caudal para abastecer a la Urbanización de un lado, y al ser la media de caudal obtenida en período estival 55,63 mm entre 92 días que dura el mismo sería equivalente a 6,3 l/s muy inferior al de 16,75 l/s al obtenido en el Estudio Hidrológico .

5º) Los resultados que se incluyeron en tales estudios no son correctos porque se que no son los que se utilizan habitualmente para determinar el caudal en estos supuestos sino para estudiar, con datos maximalistas en evitación de que se causen daños, las avenidas en la construcción de carreteras no se puede respetar el caudal mínimo ecológico durante dicho período estival.

Con estos datos la Sala considera que el Acto de la concesión que es discrecional y está, efectivamente, motivado pero no salvaguarda el interés público (art.59) ni la ausencia de perjuicio a tercero ( art. 61).

En el presente caso, teniendo en cuenta a la totalidad de titulares de concesiones que se surten de agua del mismo origen aun con diferente punto de captación, y partiendo de que el solicitado está localizado en un punto superior a aquel del que captan el agua las concesiones anteriores en el tiempo, el interés público se presente bajo un doble aspecto , de un lado el suficiente abastecimiento de la localidad de Candeleda y, de otro, el mantenimiento del nivel de caudal mínimo ecológico puesto que ambos son prioritarios por razones obvias ya que las actuaciones administrativas del Organismo de cuenca en el ámbito de sus competencias tiene como objetivo preservar el consumo a las poblaciones y porque las funciones de policía sobre el dominio público hidráulico pretenden también defender el equilibrio ecológico que evite los perjuicios medioambientales a medio y largo plazo. La ausencia de perjuicio a tercero se identifica con evitar los daños a los concesionarios con derechos anteriores , es decir, a la Comunidad de Regantes que también realiza el regadío de sus respectivas propiedades con aguas de igual origen.

Debemos referirnos a las manifestaciones relativas a que la insuficiencia de caudal para la Comunidad de Regantes es imputable a la falta de modernización de la instalación de riego poniendo cuestión, además, la existencia de los cultivos a que se dedica el mismo para decir que no pueden ser tenidas en consideración ya que no se han acreditado y, en cualquier caso, la concesión a la Comunidad de Regantes se realizó en un términos que no constituyen el objeto del recurso.

Tampoco cabe atender al argumento relativo a que ya no existen fábricas porque , según explicó el perito insaculado, tales fábricas no consumían el agua sino que sólo la utilizaban como fuerza motriz por lo que no puede afirmarse que haya un descenso del consumo que pueda invertirse en el consumo del proyecto del actor .

De otro lado también hay que valorar que el necesario respeto de dichos abastecimientos anteriores repercute en el abastecimiento suficiente de las familias que vivan en la Urbanización siendo así que la misma, tanto en sus viviendas como en el hotel alcanzarán su máxima ocupación precisamente en la temporada de verano y ello se ha reconocido en la propia Memoria refiriéndose a la 'temporada alta' durante los meses de estío y también del hotel de 100 habitaciones incluidos en el Proyecto .

El motivo de la consideración de que el interés público, representado por los abastecimientos tradicionales y las nuevas necesidades que se generarían, no se vea suficientemente salvaguardado no es otro que la ausencia de garantía de correcto abastecimiento a la localidad próxima de Candelada, la atención al compromiso anterior adquirido con la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 y el abastecimiento de los chalets y el hotel, según se desprende de los datos a que nos hemos referido anteriormente en los que se parte de la ausencia de garantía del recurso, de que se desconoce exactamente el caudal del Arroyo Castañarejo del que se va a obtener el agua para los habitantes contemplados en el Proyecto por lo que se desconoce si durante los meses de estío en que tanto los chalets y el hotel, previsiblemente, van a estar más ocupados, van a cubrir suficientemente sus necesidades con las aguas procedentes del mismo ya que el punto de captación está situado en el Arroyo, y, en cualquier caso dicha captación rebajará el caudal de la Garganta a que afluye el Arroyo lo que repercute en los abastecimientos tradicionales .

Se conoce, por el contrario, que el caudal de la Garganta al que vierte dicho Arroyo ha sido inferior a la cantidad respecto de la que se solicita la concesión en buena parte de los años durante los cuales se hizo el estudio sin que un estudio de dos días de un mismo año sea suficiente para desvirtuar la estadística obtenida en la propia Estación de Aforos. A lo que hay que añadir que los cálculos del Estudio Hidrológico han sido puestos en cuestión por el perito que extrae una consecuencia muy diferente de la reflejada en aquél en cuanto a caudal medio estival que quedarían disminuidos de los 16,75 l/s reflejados en el Estudio Hidrológico a 6,3 l/s descontando la cantidad indebidamente incluida procedente de deshielo de neveros en los meses de verano según se refleja en su informe pericial y ha explicado con detalle en la prueba pericial-testifical practicada.

Al residir el perjuicio de tercero en los abastecimientos tradicionales y el interés público y en preservar el ecosistema que pretende el mantenimiento del caudal ecológico, y la salvaguarda del mantenimiento, durante los meses de verano y mayor ocupación, de los abastecimientos antiguos y de las nuevas viviendas, la situación no se ve paliada por las condiciones establecidas en la resolución ni en la limitación al riego en época estival a la Urbanización porque la envergadura del desabastecimiento, con los datos expuestos, no se ve paliada por el hecho de que se limite dicho riego siendo afectados tanto unos como otros .

Así pues, dado que los datos objetivos permiten llegar a la conclusión de que la atención a los abastecimientos que se vienen realizando han sido insuficientes durante buen número de años para cubrir sus propias necesidades, no puede considerarse una decisión de la Administración que vele por el interés público ni sin perjuicio de tercero conceder una autorización que significa detraer agua en el futuro a dichos abastecimientos para compartir dicho insuficiente caudal con buen número de nuevas viviendas sin garantizar tanto los abastecimientos actuales como los futuros .

Es por todo ello que esta Sala no puede confirmar el acto recurrido procediendo la estimación del recurso.

SÉPTIMO.-no se aprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMARel recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Fente Delgado, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN PARA LA PROTECCIÓN DEL MEDIO NATURAL DE CANDELEDA 'CINCLUS', contra la Resolución dictada, en fecha 24 de Agosto de 2005, por el Presidente de la Comisión Hidrográfica del Tajo, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada, en fecha 12 de Mayo de 2005 por la misma Autoridad, por lo que , debemos declarar y declaramos que dicha resolución no es ajustada a Derecho y, en consecuencia , la anulamos; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe interponer recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que certifico.