Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 237/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 2, Rec 10/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000237/2017

En Santander, a 29 de septiembre del 2017.

Vistos por D. Luis Acayro Sanchez Lazaro, Magistrado-Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Santander los autos del procedimiento ordinario nº 10/2017 seguidos a instancia de de la Administración de la CCAA de Cantabria representada y asistida por sus servicios jurídicos contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 7 de noviembre de de 2016 representada y asistida por la Abogacía del Estado se procede a dictar la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Por los servicios jurídicos de la Administración de la CCAA de Cantabria se ha presentado recurso contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 7 de noviembre de de 2016 mediante la que se impone al recurrente una sanción de 48.628 euros por la comisión decuatro infracciones muy gravesprevistas en el art 54.1.d) de la LO 4/2000 de 11 de enero , cantidad que resulta de la suma de 10.001,00 euros por cada infracción más el importe que hubiera tenido que abonar por cuotas sociales entre el 1 de octubre de 2015 y el 31 de mayo de 2016 por importe de 8.624 euros.

SEGUNDO.-Admitido a trámite, se ha dado traslado a la Administración demandada que ha contestado en tiempo y forma oponiéndose a su estimación. Emplazadas las partes para la celebración de vista oral, se ha practicado la prueba propuesta y admitida.

Formuladas conclusiones han quedado los autos pendientes de Sentencia.

TERCERO.-La cuantía del procedimiento se ha establecido en 48.628 euros, cantidad que resulta de la suma de 10.001,00 euros por cada infracción más el importe que hubiera tenido que abonar por cuotas sociales entre el 1 de octubre de 2015 y el 31 de mayo de 2016 por importe de 8.624 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución recurrida y hechos.

El objeto del recurso es la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 7 de noviembre de de 2016 mediante la que se impone al recurrente una sanción de 48.628 euros por la comisión de cuatro infracciones muy graves previstas en el art 54.1.d) de la LO 4/2000 de 11 de enero .

Los hechos alegados porel recurrenteconsisten en la inspección de trabajo levantó acta de infracción el 12 de julio de 2016 contra el Gobierno de Cantabria por incumplimiento de los art 33 . 36 y 38 de la LO 4/2011 y mediante resolución de 7 de noviembre de 2016 se le impuso una sanción por la comisión de cuatro infracciones muy graves del art 54.1.d) de la LO 4/2000 , al haber contratado a cuatro personas extranjeras como auxiliares de conversación sin haber obtenido previamente la correspondiente autorización de residencia y trabajo.

No obstante, considera que la resolución no es ajustada a Derecho porque entre los auxiliares de conversación y la CCAA no ha habido una relación laboral sino una subvención o beca de estudios consecuencia de los convenios bilaterales con otros países que permite a los mismos sumergirse en la cultura y lengua de otro país favoreciendo así el plurilingüismo y aprendizaje de otros idiomas sin que ello suponga vínculo laboral alguno. Para fundamentar su oposición, se remite a la Resolución de 17 de noviembre de 2014 de la Secretaría de Estado de Educación, FP y Universidades y la Orden ECI/1305/2005 de 20 de abril de bases reguladoras de la concesión de subvenciones públicas en régimen de concurrencia competitiva. En suma, se trata de un proyecto educativo similar al Erasmus y Leonardo promovido por la UE.

Por otra parte, la Administración General del Estado corrobora la interpretación de que los auxiliares de conversación no son trabajadores sino que llevan a cabo una función de apoyo al profesorado para mejorar las competencias lingüísticas en lengua extranjera de los estudiantes lo que motiva que ni estén dados de alta ni que se les haga retenciones de acuerdo a su informe de 17 de enero de 2017.

Y subsidiariamente, ha alegado ausencia de culpabilidad respecto de las infracciones imputadas.

Por ello, solicita la estimación del recurso, que se declare nula la resolución recurrida, se revoque y se condene a la Administración al pago de las costas del presente procedimiento.

Por su parte, laAbogacía del Estadoha interesado la desestimación del recurso al entender que se ha actuado conforme a Derecho, que se han acreditado los elementos necesarios para apreciar que existía una relación laboral del art 1.1 del ET como son la voluntariedad, la remuneración, la ajenidad, y la dependencia remitiéndose a las declaraciones de los propios afectados en el acta de infracción. Asimismo, en relación a la ausencia de culpabilidad y los actos propios alegados, se opone al ser de aplicación únicamente en el ámbito de contratación y no sancionador y que las actuaciones se remontan al año 2012 por lo que se pudo haber consultado.

Por todo ello, interesa la desestimación del recurso con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Normativa aplicable.

La normativa a tener presente para la resolución de la cuestión controvertida es la reseñada por las partes que debe darse por reproducida.

Asimismo, debe indicarse que en el ámbito del derecho administrativo sancionador tienen plena vigencia los derechos fundamentales y principios penales consagrados en el Art. 24 y 25 de la C .E. En este sentido, es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que recuerda, por un lado, la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del Art. 25.1 CE así como que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación al derecho administrativo sancionador con ciertos matices dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. Por otro lado, que las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración deben respetar las garantías procedimentales ínsitas en el Art. 24 CE , en sus dos apartados, no mediante una aplicación literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del tales preceptos, como postulado básico de la actividad sancionadora de la Administración y para que las garantías resulten compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador.

Y por otro lado, la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas, pues el ejercicio del 'ius puniendi' en sus diversas manifestaciones está condicionado por el Art. 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta: Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.- Prueba practicada y valoración.

La cuestión controvertida consiste en valorar si entre los auxiliares de conversación y la CCAA ha habido o no una relación laboral que justifique la resolución sancionadora recurrida. Para ello, la prueba practicada ha consistido en el expediente administrativo (EA), documental y la testifical de la Sra Catalina .

En lo que se refiereal EA, consta su tramitación debiendo darse por reproducido y respecto a la documental aportada, debe destacarse eldocumento nº 7consistente en elInforme de la Administración General del Estado.

Y en cuanto al testigo, la Sra Catalina ha explicado que los auxiliares de conversación son estudiantes extranjeros de tercer curso o superior o de último año o licenciados recientes que vienen a completar su formación en el ámbito docente, que se les da una ayuda para manutención y alojamiento, que es un programa de estudios parecido al Erasmus, que es el Estado el que establece unas comisiones mixtas de intercambio, se hacen las listas y se distribuyen por toda España, que hay un cupo del Estado y otro de la CCAA, que hay un Convenio del año 2010 en el que se fijaron las condiciones de financiación y régimen administrativo y se ha renovado cada año, que la actividad que desempeñan está en una guía que edita el Ministerio de Cultura, que no se les atribuye responsabilidades propias de los docentes, que no son profesores sino estudiantes, que hacen 11 horas lectivas y una de coordinación, que es para aprendizaje, que la ayuda mensual que establece el Convenio es de 700 euros, que en los casos de falta de asistencia se recupera pero no se descuenta de las ayudas, que el período es entre el 1 de octubre y el 31 de mayo aunque si se incorporan con posterioridad se realiza el abono proporcional, que hay un seguimiento continuo, que a raíz de este procedimiento sólo se sigue recibiendo a los del cupo del Estado, que los cuatro estudiantes que han dado lugar a la infracción les paga la Consejería del Gobierno de la CCAA en las mismas condiciones que se hace a los auxiliares a cargo del Ministerio, que la cantidad que se les abona es una ayuda, no una retribución, que lo llama 'ayuda' porque así viene recogida en el Convenio, que los estudiantes no tienen que justificar su destino, que el programa contribuye a su formación porque tienen un tutor como cualquier estudiante en prácticas y a final de curso reciben un informe, que el auxiliar también tiene que hacer un informe, que viene recogido en la 'guía del tutor', que el aprendizaje es recíproco como consecuencia de la interacción del estudiante y que de esta manera se enriquece la vida del centro, sobre todo para los alumnos.

CUARTO.- Prueba practicada y valoración.

De lo expuesto, se comparte la valoración y los argumentos de la Administración de la CCAA de Cantabria yel recurso debe prosperar.

En este sentido, aún cuando en el acta de infracción que ha servido de base para atribuir un carácter laboral a la prestación de servicios se recoge un relato de hechos que pudiera dar lugar a tal interpretación, lo cierto es que no se han interpretado ni en el contexto ni valorando todas las circunstancias concurrentes.

De hecho, el testigo lo ha explicado de manera brillante. Por encima de todo, lo que se pretende y se trata de articular es un programa de estudios entre y para estudiantes, con una ayuda económica puntual equiparable a una beca o subvención.

Lo anterior se corrobora con la documental aportada por la CCAA. En particular, el informe de la propia Administración General del Estado de 17 de enero de 2017 que los considera literalmente como'meros participantes en un programa educativo, sin vínculo laboral con la Administración española'.

Además, la Resolución de 17 de noviembre de 2014 de la Secretaria de Estado de Educación, FP y Universidades en su apartado 5.2.a) relativo a la cantidad a percibir por los mismos la configura como'asignación mensual,en concepto de ayudapara la dieta de manutención y alojamiento en España, por importe de 700 euros' yen el apartado 5.5 que 'estas ayudas son compatibles con otras subvenciones, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedente de cualquier Administración o ente público o privado'.

Al respecto, es cierto que los auxiliares quedan bajo el ámbito organizativo y de dirección de la CCAA, que prestan servicios cualificados de colaboración y asistencia, tienen un horario y reciben instrucciones y orientaciones sobre la labor a desarrollar si bien debe entenderse como condicionantes necesarios para que la estancia sea útil y productiva para ambas partes. Digamos que es un paso más frente a la flexibilidad que puede haber en el programa Erasmus.

Ahora bien, la cantidad que perciben es una ayuda de manutención y alojamiento y no una retribución salarial porquede la literalidad de la normativa se desprende que ésa es la cobertura legal que debía tener. Por lo tanto, configurarlo como salario para servir de base a una sanción, excede con creces de una interpretación razonable del contexto.

Finalmente, estimado el primer motivo del recurso, no se hace necesario entrar a valorar la concurrencia o no de culpabilidad.

Por todo ello, procede estimar el recurso presentado.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA , se ha apreciado complejidad jurídica y no procede pronunciamiento.

Fallo

ESTIMAR el recursopresentado por los servicios jurídicos de la Administración de la CCAA de Cantabria contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 7 de noviembre de de 2016 mediante la que se impone al recurrente una sanción de 48.628 euros por la comisión de cuatro infracciones muy graves previstas en el art 54.1.d) de la LO 4/2000 de 11 de enero , al no ser ajustada a Derecho y, en su virtud, se anula la misma sin pronunciamiento sobre las costas procesales.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firme y no cabe recurso.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.