Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 237/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 223/2020 de 31 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA) OVIEDO

SENTENCIA: 00237/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 223/20

APELANTE: AYUNTAMIENTO DE GIJON PROCURADOR: D. MATEO MOLINER GONZALEZ

APELADO: ADMINISTRACION CONCURSAL DE CEYD, S.A. (ADHERIDA) PROCURADOR: D. FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO

SENTENCIA

Ilmos. Sres.: Presidente:

D. David Ordóñez Solís Magistrados:

D. Julio Luis Gallego Otero

Dña. María Pilar Martínez Ceyanes

En Oviedo, treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 223/20, interpuesto por el Ayuntamiento de Oviedo, representado por el Procurador D. Mateo Moliner González, siendo parte Apelada y Adherida la Administración Concursal de Ceyd, S.A., representada por el Procurador D. Francisco Robledo Trabanco. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. MARÍA PILAR MARTÍNEZ CEYANES.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 81/18, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Gijón.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 20 de mayo de 2020. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 30 de marzo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se somete a la consideración de esta Sala la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Gijón, de fecha 20 de mayo de 2020, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado contra la desestimación por silencio administrativo, de la solicitud de incoación de expediente de resolución del contrato de concesión de obra pública para construcción y explotación de un estacionamiento subterráneo de vehículos en la Avenida de Castilla, presentada ante el Ayuntamiento de Gijón el 27-9-2016, y contra la posterior Resolución expresa de dicho Ayuntamiento de 12 de junio de 2018. La sentencia apelada anula los actos recurridos y reconoce el derecho de CEYD, S.A. (en liquidación), al abono de la cantidad de 506.636,01 euros en concepto de liquidación del referido contrato e intereses legales desde 27-3-2017. Asimismo se acuerda la devolución de los avales otorgados en su día por importe de 180.245,73 euros y 126.464,65 euros.

Conforme consta en la sentencia apelada, la Resolución del Ayuntamiento de Gijón de 12 de junio de 2018 --por la que se da respuesta al escrito presentado por CEYD, SAU, En Liquidación, de incoación de expediente de resolución del contrato-- acuerda efectivamente la resolución del contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación de un estacionamiento subterráneo de vehículos en la Avenida de Castilla, adjudicado el 2-9-2009 a la empresa demandante, por incurrir dicha contratista en la causa de resolución establecida en el art. 245.b) de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público. Asimismo aprueba la liquidación del contrato del citado estacionamiento, fijando los daños y perjuicios que considera ocasionados al Ayuntamiento (101.878,24 €), que se descuenta de la inversión no recuperada por el contratista (324.293 €), arrojando la suma total de 222.414,65 € a abonar al concesionario en concepto de liquidación; todo ello en los términos que fija el apartado 3º de la citada Resolución.

Como señalábamos, la sentencia apelada incrementa el importe de la liquidación a favor del contratista hasta 506.636,01 euros. Dicha suma se obtiene descontando de las obras no amortizadas (2.396.636,01 euros, fundamento de derecho cuarto in fine) los ingresos obtenidos por el concesionario mediante la enajenación de las plazas de aparcamiento (1.890.000 €, fundamento de derecho quinto).

SEGUNDO.- El recurso de apelación se formula por el Ayuntamiento de Gijón, que interesa en el suplico la revocación de la sentencia de instancia y la declaración de conformidad a derecho del acto recurrido. Como fundamento del recurso se alega:

I/ Infracción de los artículos 247.1 LCSP, 33 de la Ley Concursal y apartado 3º del Plan de Liquidación, en cuanto a que el grado de amortización que se fija en la sentencia no se atiene al contenido del citado artículo.

Se discrepa de la interpretación que se da en la Sentencia en cuanto a la fecha final del periodo de amortización de las inversiones realizadas, pues, conforme al informe de la Tesorería municipal que sustenta el criterio finalmente adoptado por la Junta de Gobierno, la conclusión del período de amortización debería ser una fecha posterior, concretamente el 27 de septiembre de 2016, momento en el que, mediante escrito presentado por el Administrador concursal en la Delegación de Gobierno de Asturias, se solicitaba la incoación del expediente de la resolución de la concesión. Se indica que hasta esa fecha: 27-9-2016, el bien inmobiliario estaba a disposición de la concursada y era susceptible de incorporarse al tráfico mercantil, por lo que se entiende que ese período también debe ser considerado como amortizado a los efectos de fijar la indemnización.

Por tal motivo considera que el porcentaje de amortización global detallado en la sentencia (8,975%), debe ser incrementado en el porcentaje equivalente a los días comprendidos entre el 3 de marzo de 2016, día siguiente a la 'apertura de la fase de la liquidación' de la mercantil, y el 27 de septiembre de 2016, fecha en el que el Administrador concursal solicita la incoación del expediente de resolución de la concesión. Ello supone que ese período de 209 días (0,57 años) conlleva a que, agregado al período amortizado ya considerado en sede judicial (3,59 años), resulte un total de 4,16 años amortizados, que al porcentaje de 2,5%, arrojaría que las obras correspondientes ya estaban amortizadas en el 10,40%. En base a dicho planteamiento el importe de las obras no amortizadas debería reducirse en la cifra de 37.519,44 €.

II/ Vulneración del art. 247.1 de la Ley 30/2007, así como de los arts. 4, 5, 10, 58 y 59 de la Ley sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de 16 de diciembre de 1954, así como arts. 90.1.1º y 155.3 Ley Concursal, al no detraer de los ingresos obtenidos por el concesionario el importe de los débitos con la Hacienda Local cubiertos con la constitución de un derecho de prenda sobre 19 plazas.

Entiende la parte apelante que procede detraer de la indemnización el importe de las plazas vendidas, puesto que la concesionaria, con la entrega en prenda de las 19 plazas del parking, recuperó parte de la inversión realizada.

III/ Vulneración de la normativa aplicable para la resolución y liquidación de los contratos administrativos, en concreto los artículos 247.4 y 208.4 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, así como el artículo 111 del Reglamento General de la Ley de Contratos, aprobado por el Real decreto 1098/2011 de 12 de octubre, por cuando la sentencia no reconoce que el concesionario deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento así como que la Administración puede proceder a la retención de la garantía constituida para responder de las obligaciones derivadas del contrato

Se alega que, aun cuando el concurso resulte fortuito, se ha producido un incumplimiento imputable al contratista y la Administración puede exigir los daños y perjuicios y proceder a la retención de la garantía constituida para responder de las obligaciones derivadas del contrato. Esta cuestión se amplía a través de la alegación IV de su escrito de apelación.

TERCERO.-Frente a tales alegaciones la representación procesal de CEYD, 'En Liquidación', comienza señalando que el Acuerdo de 12/6/2018 no dispuso la 'rescisión' del contrato sino su resolución, producido por 'ministerio de la ley', como consecuencia de la apertura de la Fase de Liquidación del concurso, acordada por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, en fecha 2 de marzo de 2016 (Autos de concurso Ordinario nº 16/2012), concurso calificado como 'fortuito'. Alega que la correcta catalogación de la causa de resolución del contrato resulta decisiva para la suerte desestimatoria de los motivos impugnatorios que de adverso se formulan frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Gijón, pues la incorrecta consideración de la causa de resolución del artículo 246.2 LCSP/2007 por la Entidad Local apelante es lo que sustenta su crítica a la sentencia dictada; desaparecida tal premisa decaen por su propia base los motivos de apelación.

Así y respecto a la fecha final del período amortizado, considera que ha de ser el 2 de marzo de 2016, es decir, la fecha del Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1, que acuerda la apertura de la fase de liquidación y se declara disuelta a la concursada, en ningún caso la fecha posterior fijada en el escrito de apelación (27 de septiembre de 2016) que es además contraria a la postulada en el escrito de contestación a la demanda (28-3-2018 coincidente con la del primer acuerdo de resolución de la concesión)

Respecto al segundo motivo de apelación, considera que reproduce lo alegado en la instancia en vez de someter a crítica la correcta conclusión del juzgador, de que el Ayuntamiento pretende buscar un atajo a la liquidación propia del proceso concursal, anticipando, con el ahorro del valor de esas 19 plazas, el cobro de esos tributos garantizados con la prenda sin desplazamiento, pero sin renunciar a tal garantía en dicho concurso y de que, como razonó el magistrado de instancia se trata de una operación ajena al ámbito de la liquidación del contrato administrativo.

A su vez, dicha parte se adhiere a la apelación interesando la parcial revocación de la sentencia, en el sentido de que se le reconozca el derecho a percibir en concepto de liquidación de contrato, además de la suma ya fijada en la sentencia apelada la de 449.493 € por canon concesional abonado y 1.890.000 € correspondiente al importe obtenido por la comercialización de 82 plazas de aparcamiento o la suma menor que en este concepto y previa ponderación se realice por la Sala y se fije en ejecución de sentencia.

CUARTO.- Delimitado así así el objeto de la apelación y entrando con ello en el examen de los motivos de recurso, tiene razón la representación procesal de CEYD, 'En Liquidación', cuando argumenta sobre la necesidad de comenzar el enjuiciamiento dejando sentado que la resolución del contrato objeto de esta Litis no se produce por causa imputable al contratista, ya que sobre ello gira parte de la apelación.

El marco legal aplicable al presente supuesto viene dado por Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (LCSP/2007) y el Reglamento general de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (Cláusula 19ª del contrato suscrito en fecha 15/9/2009). En concreto, resulta de aplicación el artículo 245.b/ en relación con el artículo 246.2, de la LCSP, que determina como causa de resolución del contrato la declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento. No se trata por tanto de un supuesto de resolución provocado por incumplimiento del concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales (art. 245.j).

En efecto, tal y como se razona en la sentencia de instancia, el Ayuntamiento no acordó la apertura de un procedimiento de resolución fundado en alguna causa que fuera imputable al contratista, sino que ha sido la declaración en concurso de acreedores e inicio de la fase de liquidación, la que ha determinado ex legela resolución del contrato, con las consecuencias que ello comporta. La fecha en que tal efecto se produce es el 2 de marzo de 2016, en que se dicta el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo acordando la apertura de la fase de liquidación quedando, desde ese momento, en suspenso, las facultades de administración y disposición de la concursada.

El hecho de que no se fijara otro motivo de resolución del contrato que el concurso o, dicho en otras palabras, el que el Ayuntamiento no achara al concesionario ningún incumplimiento del contrato sino que se atuviera estrictamente a la declaración del concurso para resolver el contrato impide, habiendo sido declarado dicho concurso como fortuito, encuadrar esa resolución en causa de incumplimiento del contrato, tal y como indica la sentencia del TS de 3 de diciembre de 2020 (Recurso: 1861/2019): ' 5. Lo dicho exigía, no obstante, ponderar caso a caso cuál de las causas de resolución debía prevalecer, lo que lleva a valorar respecto del incumplimiento qué se estipuló en las cláusulas, qué circunstancias concurrían, la entidad, y alcance del incumplimiento o la reacción del contratista ante las dificultades de ejecutar el contrato.

6. Ese juicio de proporcionalidad revestía interés respecto de la incautación de la garantía definitiva. Así, de declararse el concurso culpable o fraudulento procede siempre tal incautación (artículo 111 RGLCAP) regla que no rige si se califica como fortuito; por el contrario, si la resolución es por incumplimiento de obligaciones esenciales, al pronunciamiento exigible ex artículo 113.5 del TRLCAP, se añade un juicio valorativo en el que debe precisarse si el incumplimiento del contratista es culpable (artículo 113.4 del TRLCAP).

7. A estos efectos añádase que en caso de concurso la apreciación de tal causa y, en especial su calificación, depende de una decisión extracontractual, del juez del concurso y atendiendo a la situación global del contratista. Por el contrario el juicio sobre si el incumplimiento es esencial y, además, culpable, implica ya una situación patológica en la concreta relación contractual apreciada por la Administración sin depender de lo decidido en sede concursal, ponderando las circunstancias y el interés público en la ejecución del contrato (cf. artículos 62.2 y 67.1 de la Ley Concursal ). ' Por lo tanto y en la medida en que en el caso examinado la resolución administrativa impugnada no señala ningún otro motivo de resolución que el concurso y dado que la calificación del mismo como fortuito impide colegir la existencia de un incumplimiento culpable e imputable al contratista, se está en el caso de desestimar el recurso y mantener la sentencia apelada por su conformidad a derecho.

QUINTO.-Una vez que se dejan sentados los anteriores términos de enjuiciamiento es posible entrar a resolver los motivos de apelación, no sin antes recordar la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesal del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. En este sentido, como ha reiterado esta Sala (por todas sentencia de 30 de septiembre de 2015 recaída en el Recurso 216/2015) '... aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero, 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero, 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998)'.

Este recordatorio es importante en el enjuiciamiento del primer motivo de apelación, en el que se viene a denunciar que el grado de amortización que se fija en la sentencia no se atiene al contenido del artículo 247.1 LCSP2007, ya que el planteamiento que ahora se expone por el Ayuntamiento de Gijón supone una modificación sustancial del mantenido en la instancia.

En efecto, tal y como se puede leer en la sentencia (fundamento de derecho segundo), la pretensión de fijar como fecha final de amortización el 27 de septiembre de 2016 no fue la sostenida en el proceso ante el Juzgado, donde el Ayuntamiento planteaba como fecha de conclusión del período de amortización el 28 de marzo de 2018, coincidente con el primer acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno municipal por la que se resuelve la concesión. No le es dable al Ayuntamiento, una vez desestimada su inicial pretensión, cambiar los términos del debate. Además, en este concreto punto la sentencia apelada, de forma absolutamente ajustada a derecho, rechaza tomar como fecha final del periodo amortizado el 26 de marzo de 2018 propuesto por el Ayuntamiento de Gijón; y señala que debe estarse a la apertura de la fase de liquidación, en cuanto que produce ope legisla resolución del contrato constituyendo así una fecha objetiva que determina la disolución de la empresa y por lo tanto el cese de su actividad.

SEXTO.-Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo de apelación planteado por el Ayuntamiento de Gijón, al compartir íntegramente esta Sala los argumentos expresados por el juez a quorelativos a la improcedencia de detraer el importe de los débitos con la Hacienda Local, cubiertos con la constitución de un derecho de prenda sobre 19 plazas, por la cantidad de 270.886,19 euros, pues tal detracción constituye una operación ajena al ámbito de liquidación del contrato que se rige por lo dispuesto en el art. 247 LCSP/2007, conforme al cual:

'1. En los supuestos de resolución, la Administración abonará al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión. Al efecto, se tendrá en cuenta su grado de amortización en función del tiempo que restara para el término de la concesión y lo establecido en el plan económico-financiero. La cantidad resultante se fijará dentro del plazo de seis meses, salvo que se estableciera otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares.'

A los conceptos referidos en dicho precepto se atiene el juez a quo, y en ellos no cabe insertar una operación que resulta propia del procedimiento concursal. Es en dicho procedimiento donde cabrá enmarcar la deuda de la contratista con la Hacienda Local, con la preferencia y garantías que le corresponda, al igual que acontece con las que pueda mantener con la Hacienda Estatal o con los demás deudores concursales.

SÉPTIMO.- El último motivo de apelación planteado por el Ayuntamiento se encuentra directamente relacionado con la causa de resolución del contrato, a la que hemos dedicado el fundamento de derecho cuarto.

En efecto, tanto la pretensión de que se reconozca al Ayuntamiento la facultad de retener las garantías constituidas por la contratista como la referida a la posibilidad de detraer del importe de la liquidación los daños y perjuicios causados por el concesionario, parten de la premisa de considerar que la resolución del contrato se ha producido por causa imputable al contratista, lo que no acontece en este supuesto en el que la causa de resolución es la declaración de concurso, calificado además de 'fortuito'. De hecho, en la reciente sentencia de esta Sala de 28 de diciembre de 2020 (recurso 118/2020), seguida entre las mismas partes, consta muy claramente el razonamiento: ' ... no estamos ante una resolución del contrato por una causa 'imputable' a la concesionaria, ni siquiera ante un incumplimiento 'culpable del contratista'; por lo que las consecuencias de la resolución no pueden ser las previstas para los supuestos en los que la causa de resolución sea el incumplimiento imputable y/o culpable del contrato por parte del contratista, sino las previstas para los supuestos en las que la causa de resolución sea lo señalado en el propio Acuerdo que fue objeto del Recurso- Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 12 de junio de 2018- La apertura de la fase de liquidación del concurso, causa por otro lado completamente objetiva y no derivada de culpa o dolo del contratista habida cuenta la declaración del concurso como fortuito. Viniendo obligada la Administración a resolver los contratos formalizados con la contratista concursada.

Es por ello que tanto la incautación de la garantía como la indemnización de daños y perjuicios a favor de la Administración aparecen indefectiblemente vinculados a la existencia de un incumplimiento por parte del contratista, cuando en el acuerdo de inicio del expediente no se había mencionado esta posible causa de resolución, resulta una distorsión de la norma disponer la determinación de unos supuestos daños y perjuicios para la Administración y la incautación/retención de la fianza, cuando además con la apertura de la fase de liquidación concursal, la Administración vieneobligada a resolver los contratos formalizados con la contratista concursada, y esa resolución, no depende de la voluntad de la Administración sino que opera ope legis por ministerio de la Ley, es por ello que la incautación de garantía y la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, sólo se producirá en el caso que la causa de resolución fuese imputable a título de culpa al contratista lo que no concurre en la presente litis cuya declaración de concurso tiene el carácter de fortuito razones todas ellas que llevan a la desestimación del recurso de apelación interpuesto.'

Procede por todo ello la desestimación del recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Gijón

OCTAVO.-Sentado lo anterior, hemos de considerar ahora los dos motivos de adhesión a la apelación, 'CEYD, En Liquidación'. En primer lugar la procedencia de detraer al concesionario la suma de 1.890.000 € por los derechos comercializados de las 82 plazas transmitidas y, en segundo lugar, el derecho de aquel a incrementar la suma en su favor en 449.493 € en concepto de canon concesional.

En relación a la primera cuestión, se alega que la sentencia ha venido a aplicar una suerte de 'doble' amortización de la total inversión efectuada por la concesionaria. En este razonamiento se parte de admitir como correcto que la sentencia, en aplicación del artículo 247.1 de la LCSP/2007, lleve a cabo la liquidación del contrato resuelto teniendo en cuenta el importe de las inversiones realizadas, necesarias para la explotación de la obra objeto de la concesión y su grado de amortización en función del tiempo que restara para el término de la concesión. Se muestra pues conforme con el cálculo realizado en la Sentencia de que el período de amortización a considerar es de 3,59 años, lo que supone un coeficiente global de amortización del 8,979%, lo que equivale a 236.306,59 €. Ahora bien, se discrepa en que a dicha amortización se añada la correspondiente a la venta de las plazas de aparcamiento (hasta un total de 82) y alega que esta 'segunda' amortización, a diferencia de la primera, no encuentra soporte normativo alguno así como que minorar por entero el importe obtenido por los derechos comercializados de las plazas transmitidas supone que el Ayuntamiento se aproveche totalmente de los ingresos, dejando los costes al concesionario.

Hay que señalar, en primer lugar que esta conclusión no resulta acorde con lo señalado en la sentencia apelada toda vez que su fundamento de derecho cuarto - párrafo noveno- incluye en la liquidación no solo el presupuesto de ejecución material de las obras, cifrado en 2.125.456,31, sino que lo incrementa en 'un 13 % en concepto de gastos generales y un 6% en concepto de beneficio industrial del contratista, de lo que resulta un presupuesto de ejecución por contrata de 2.529.293 euros.'

Por otro lado, no puede compartirse en modo alguno que el precio de venta de los aparcamientos deba excluirse de la liquidación del contrato, ya que se trata de una partida cuya inclusión deriva del art. 247.1 LCSP, en concepto de amortización del mismo y en atención al plan de ventas que de dichas plazas expresamente se incluía en el estudio económico financiero, tal y como se admite por la propia concesionaria con remisión al Tomo II del Expediente Administrativo donde consta el Plan Económico - financiero presentado a la convocatoria del concurso. El principio de riesgo y ventura, consustancial a la naturaleza del contrato, impide suprimir o reducir esta partida por el hecho de que las previsiones de dicho estudio resultaran parcialmente frustradas (en cuanto se comercializaron 82 de las 106 plazas previstas y a un precio inferior). A diferencia de la regulación anterior la Directiva 2014/23/UE opta por establecer el criterio del riesgo como elemento fundamental para identificar el contrato de concesión. Tal y como indica la Directiva en su considerando 18 la interpretación de los conceptos de concesión y de contrato público habían generado una inseguridad jurídica continua para las partes interesadas y había dado lugar a numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, razón por la cual debía aclararse la definición de concesión, para lo cual adquiere la consideración de criterio esencial y delimitador el criterio de riesgo operacional. La característica principal de una concesión va a consistir siempre en la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de carácter económico lo cual va a suponer la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento, si bien parte del riesgo puede seguir siendo asumido por el poder o entidad adjudicador. En concreto el artículo 5 de la Directiva establece que se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. De este modo se exige que la parte de los riesgos transferidos al concesionario suponga una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no sea meramente nominal o desdeñable.

Si bien es cierto que al presente contrato resulta aplicable la Ley 30/2007, no lo es menos que incluso en la legislación anterior el concesionario debía asumir también un riesgo operacional. No estaría justificado y no podría considerarse que estemos ante una concesión si la Administración alivia al operador económico de cualquier posible pérdida garantizando unos ingresos mínimos que sean iguales o superiores a las inversiones y los costes que el operador económico deba asumir en relación con la ejecución del contrato.

Finalmente y en relación a la segunda cuestión, esto es, la no inclusión en la liquidación del contrato el 'canon' concesional por importe de 449.493 €, compartimos con el juez a quola decisión adoptada, toda vez que no se trata de una inversión realizada para la ejecución de la obra ni para la adquisición de bienes necesarios para la explotación del aparcamiento ( art 247.1 LCSP 2007), sino que dicho canon constituía uno de los criterios objetivos de la adjudicación del contrato (valorado con hasta 10 puntos) según lo establecido en el art. 13 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

NOVENO.-De conformidad con lo expuesto y habida cuenta la desestimación tanto del recurso de apelación, como también de la adhesión que al mismo ha formulado la representación de CEYD, en liquidación, se considera procedente no hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, conforme prevé el artículo 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede imponer las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Mateo Moliner González en representación del Ayuntamiento de Gijón, como igualmente la adhesión a la apelación formulada por el Procurador D. Francisco Robledo Trabanco, en representación de CEYD, S.A., en Concurso Voluntario, contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Gijón, de fecha 20 de mayo de 2020, que se mantiene en su integridad por ser conforme a derecho.

No se hace expresa imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.