Acerca de operadores lógicos
Última revisión
08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 237/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 998/2019 de 08 de Junio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 26 min
Orden: Administrativo
Fecha: 08 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: RUIZ RUIZ, ÁNGEL
Nº de sentencia: 237/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100245
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1719
Núm. Roj: STSJ PV 1719:2021
Encabezamiento
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao a ocho de junio de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 118/2019, de 17 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 523/2018, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 4 de julio de 2018 del Subdelegado de Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrar durante un periodo de tres años.
Son parte:
-
-
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Antecedentes
Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso interpuesto, se confirme la sentencia recurrida.
Fundamentos
Sixto, nacional de Georgia, recurre en apelación la sentencia nº 118/2019, de 17 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 523/2018, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 4 de julio de 2018 del Subdelegado de Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrar durante un periodo de tres años.
La resolución administrativa recurrida dejó constancia de que el interesado efectuó entrada en el espacio Schengen ilegalmente, sin pasaporte, habiendo permanecido de forma irregular, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que la habilitara para permanecer legalmente, constándole reseña policial por hurto en Barcelona.
La resolución valoró como elemento relevante, para imponer la sanción de expulsión, el no disponer de pasaporte, además de ignorarse cómo y por donde realizó la entrada en España, constancia que la simple copia aportada no había sido cotejada con el original, por ello no tenía eficacia jurídica añadiendo que carecía de arraigo social y personal, además de insistir en la reseña policial por hurto en Barcelona.
Con remisión al ámbito del debate, al resolver la cuestión planteada tuvo presente las pautas de la Ley Orgánica de Extranjería, se remitió a lo que en su momento razonó por STS de 29 de marzo de 2007, con remisión a otros pronunciamientos del Tribunal Supremo, retomando razonamientos recogidos en Sentencia de esta Sala, de 7 de noviembre de 2010, apelación 913/2009, traslada sus FF JJ 6º y 7º, enlazando con la Sentencia de la Sala 372/2012 de 23 de mayo.
En el FJ 5º se detiene en el ámbito de la exigencia de motivación, de conformidad con las pautas que tiene presente, con remisión a pronunciamientos varios, trae a colación las exigencias para poder apreciar arraigo, para rechazar que en este caso concurra en el apelante, al razonar en el párrafo último como sigue:
< < Por lo que respecta al concepto jurídico de indeterminado de arraigo puede complementarse con el contenido en el artículo 124 del Real Decreto 557/11, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, sobre arraigo laboral -relación laboral no inferior a seis meses-, familiar -vínculos familiares con otros extranjeros residentes, entendiéndose como tales los referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa - o social -informe de inserción que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en el que deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción socio laborales y culturales. -, sin que sea suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008).
Por lo que respecta al supuesto de autos, tampoco ofrece la recurrente prueba alguna sobre las alegaciones de arraigo que realiza, no pudiendo estimarse dichas circunstancias de lo que parece ser el contrato de arrendamiento suscrito por el recurrente, habiéndose aportado a las actuaciones única y exclusivamente la primera de las páginas, folio 37 del e.a, o del contrato de cuenta suscrito con la entidad Sabadell, folio 35 del e.a, resultando por lo tanto las alegaciones de arraigo efectuadas vacías de contenido, no siendo considerado el certificado de empadronamiento, o la fotocopia de la tarjeta del polideportivo Zuhazti, documentos aportados a los autos, folios 38 y ss del e.a, muestra de arraigo suficiente > > .
Tras ello, en el FJ 6º se remite la STJUE, de 23 de abril de 2005, asunto C-38/14 para retomar lo razonado en sus apartados 28 a 41, para enlazar con las pautas de la Directiva 2008/115.
Interesa de la Sala que dicte Sentencia estimatoria por la que se revoque la apelada.
1.- El motivo primero defiende que se ha producido vulneración del artículo 6.4 [- el recurso de apelación solo alude a apartado 4 -], de la Directiva2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Precisa que cuando se habla en dicho precepto de razones humanitarias o de otro tipo, permite considerar que las razones del apelante, en relación con los hechos que se le imputaron por la Administración, como hemos recogido, permitiría solicitar legítimamente una autorización temporal de estancia para que el apelante, durante el periodo que se otorga la autorización, pueda volver a recuperar la tarjeta de residencia temporal, que con anterioridad a su entrada en prisión poseía, destacando la referencia a '
Se soporta al considerar incuestionable que el apelante venía residiendo con regularidad en el país desde 2006, habiendo desarrollado trabajos por cuenta ajena en el sector de la hostelería, lo que se haría producido desde la entrada en el país, habiendo procurado su integración plena en su aspecto personal y social.
Añade que hasta el ingreso en prisión había residido con su actual pareja en la ciudad de Vitoria en la calle que refiere.
Precisa que el apelante ha trabajado con regularidad en el sector de la hostelería, habiendo estado provisto de tarjeta de residencia permanente que no había podido ser renovada como consecuencia de la estancia en prisión.
Hace cita de STS de 8 de julio de 2004 [- que no se identifica con referencia recurso -], que se dice viene a reforzar la interpretación no automática del artículo 57.1 de la Ley Orgánica, exigiendo una interpretación acorde con la Doctrina Constitucional, en evitación de vulneración de Derechos Fundamentales, con remisión al Convenio Europeo de Derechos Humanos y a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tanto a la exigencia de tener siempre en cuenta las circunstancias personales del extranjero en lo relativo a su arraigo en el país del que se pretende expulsar, con remisión al principio de proporcionalidad en la aplicación de la norma.
2.- Con carácter subsidiario, alude a vulneración de la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo recogida en la Sentencia 893/2018 de 31 de mayo [- es la del recurso de casación 1321/2017-], que incide en la Interpretación del artículo 57.2LOEX.
En este ámbito, insiste en que el apelante cumplía condena de prisión no por el hecho de haber sido condenado por la comisión de un delito que lleve implícito la pena superior al año de prisión, sino por el hecho circunstancial de haber sido condenado por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y verse imposibilitado por motivos de solvencia de poder pagar la multa impuesta siendo obligado judicialmente a pagar la multa a través de la estancia en prisión.
Se dice que, por ello, en este caso, la expulsión debe ser revocada por ser contraria a la Doctrina del Tribunal Supremo, en cuanto a la sentencia referida.
Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.
Se remite a los antecedentes relevantes, retoma razonamientos recogidos en la STJUE de 23 de abril de 2015, trasladando los apartados 29 a 41, así como su parte dispositiva, tras lo que enlaza con el principio de primacía del derecho comunitario, con la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, en relación con la doctrina que en ella se estableció, al considerar que rechaza la interpretación que se propone por el apelante, añadiendo que en este caso no concurre ninguno de los supuestos de excepción previstos en el apartado 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, ni tampoco se dan los supuestos del art. 5 de dicha directiva, en relación con el interés superior del niño vida familiar y estado de salud que propicien la aplicación del principio de no evolución.
Todo ello para ratificar que no concurre ninguno de los supuestos de excepción de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, ni supuesto del artículo 5 de la misma, para insistir en que no concurre arraigo relevante y destacar que ni la duración de la estancia ni el empadronamiento, ni ser beneficiario de asistencia sanitaria ni prestaciones sociales, ni la existencia a cursos o la existencia recibida por Organizaciones Sociales, serían prueba de arraigo.
La Sala debe responder a los motivos que incorpora el recurso de apelación, recordando que la sentencia apelada lo que hizo fue confirmar, al desestimar el recurso contencioso-administrativo, la sanción de expulsión que por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería impuso la Administración.
Comenzaremos respondiendo al primero de los motivos del recurso de apelación, con el que se defiende vulneración, como recogíamos y precisábamos, del art. 6.4 de la Directiva 2008/115/CE.
El apelante se soporta en sus circunstancias concurrentes desde que se encuentra en España, cuando alude a que venía residiendo con regularidad desde 2006, habiendo desarrollado trabajos por cuenta ajena en el sector de la hostelería, incluso alude a la incidencia del ingreso en prisión, incluso refiere haber sido titular de residencia permanente que no puedo renovar por su estancia en prisión.
La Sala debe ratificar que no puede considerarse, en este caso, que se haya producido vulneración por la sentencia apelada de la Directiva 2008/2015/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en concreto de lo recogido en su art. 6.4 cuando señala:
< <
El apelante considera que su situación se enmarcaría en lo que considera
Aquí debemos reiterar, como la Sala viene manifestando en pronunciamientos varios, que la Directiva en el art. 6.4 lo que establece es una posibilidad a los estados miembros, no se impone, para conceder una autorización en los términos referidos, para eludir la exigencia de acordar el retorno o devolución; debe recordarse que el citado art. 6, se inicia con el punto 1, según el cual;
< < Los Estados miembros
En el ordenamiento interno español ha de concluirse que esas opciones que da a los estados miembros el art. 6.4 se encuentran materializadas en la regulación, con entronque en el artículo 31.3 de la LOEx, recogida en los artículos 123 y siguientes de su Reglamento de la aprobado por Real Decreto 557/2011, sobre la residencia temporal por circunstancias excepcionales, en concreto sobre la residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público.
Por todo ello, ratificamos que lo pretendido con el primer motivo del recurso de apelación, con soporte en el art. 6.4 de la Directiva 2008/115/CE, no puede ser acogido.
Tras ello, pasamos a responder al motivo subsidiario, con el que el apelante defiende vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo aplicable en relación con la sanción por infracción grave del art. 53.1 a) de la LOEx.
Hace referencia a sentencia 893/2008, de 31 de mayo, que, como precisábamos, es la recaída en el recurso de casación 1321/2017, destacando que incide en la interpretación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, para hacer consideraciones en relación con determinado delito, debiendo destacar que aquí no estamos ante un supuesto de expulsión, en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, sí ante lo que se puede considerar supuesto ordinario de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica por estancia irregular.
La sentencia apelada resolvió el debate en el ámbito estrictamente sancionador, con remisión a las pautas derivadas de la STJUE de 23 de abril de 2005, asunto C-38/14, por lo que toma sus razonamientos recogidos en los apartados 28 a 41, en relación con la Directiva 2008/115/CE y que enlaza, asimismo, con lo que defiende en la oposición al recurso de apelación la Administración General del Estado, cuando trae a colación la doctrina del Tribunal Supremo plasmada, inicialmente, ya en la sentencia de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, esto es, las conclusiones que extrajo el Tribunal Supremo de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, referida, de 23 de abril de 2015.
Por ello, nuevamente, en este ámbito, debemos recuperar las pautas y evolución de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como la Sala viene trasladando, entre otras, en la sentencia 147/2021, de 20 de abril, apelación 1115/19, en la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir cuatro etapas sucesivas.
A
Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245RLOEX.
B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).
En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.
C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).
En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'
D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).
El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:
'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'
La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:
'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'
A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.
E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).
La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:
< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >
A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:
(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:
< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007;
(2) Las circunstancias que el art. 63.1LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:
< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >
(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:
< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .
(4) Otras circunstancias análogas:
< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión > > .
En este momento, con esa doctrina jurisprudencial, vigente tras la STS de 17 de marzo de 2021, debemos concluir, en este caso, en ratificar la sanción de expulsión que impuso la Administración y que ratificó la sentencia apelada, porque no está en cuestión que el recurrente se encontraba en situación de estancia irregular, unido a que, a los efectos que nos ocupan, de vista del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción, la es circunstancia que soporta, desde el punto carencia de pasaporte, recordando como la resolución recurrida, como recogemos en el FJ 1º, incidió en ello, en no disponer de pasaporte el interesado, al margen de aludir en aquel momento a reseña policial por hurto en Barcelona.
Por todo ello, en este ámbito, como complemento de lo razonado en la sentencia apelada, debemos ratificar la sanción de expulsión y, por tanto, la desestimación del recurso de apelación.
Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de desestimarse el recurso de apelación, no se hará expreso pronunciamiento a cargo de la apelante, como consecuencia de la evolución de la doctrina jurisprudencial, de la consolidación de las conclusiones a las que nos hemos referido y aplicado de la reciente STS de 17 de marzo de 2021.
Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Desestimamos el
1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.
2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0998 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.