Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 237/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1100/2019 de 18 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 33 3 2019 0001071

SENTENCIA: 00237/2022

RECURSO P.O.: 1100/2019

RECURRENTE: D. Casiano

PROCURADORA: Dª María Ángeles Fuertes Pérez

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA (Instituto Asturiano de Administración Pública 'Adolfo Posada')

REPRESENTANTE: Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias

CODEMANDADOS: Dª Trinidad, D. Daniel, Dª Victoria, Dª Visitacion, Dª Zaira, Dª Marí Juana

PROCURADORA: Dª Sonia Arasa Monasterio

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. David Ordóñez Solís

Magistrados:

D. Julio Luis Gallego Otero

Dª María Olga González-Lamuño Romay

Dª María Pilar Martínez Ceyanes

En Oviedo, a dieciocho de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1100/2019, interpuesto por Don Casiano, representado por la Procuradora Doña María Ángeles Fuertes Pérez, actuando bajo la dirección Letrada de Don José María Alonso-Vega Álvarez, contra la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA (Instituto Asturiano de Administración Pública 'Adolfo Posada'), representado y defendido por el Letrado de su Servicio Jurídico, Don Carlos Casado Ampudia, siendo codemandados Doña Trinidad, Don Daniel, Doña Victoria, Doña Visitacion, Doña Zaira, Doña Marí Juana, representados por la Procuradora Doña Sonia Arasa Monasterio, actuando bajo la dirección Letrada de Doña María Jesús Carriedo Cayón y Don Alejandro Huergo Lora. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julio Luis Gallego Otero.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a los codemandados para que contestasen a la demanda lo hicieron en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 10 de diciembre de 2020, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 8 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente interpone recurso contencioso-administrativo frente a la resolución de la Dirección de Instituto Asturiano de la Administración Pública Adolfo Posada de fecha 16 de octubre de 2019, por la que se estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto por esta parte frente a la calificación correspondiente a la segunda prueba de acceso celebrada el 17 de mayo y publicada el 19 de junio, correspondiente a las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos Superiores, Escala de Arquitectos Superiores de la Administración del Principado de Asturias (BOPA 6/03/2018).

Con la acción ejercitada la parte demandante pretende se dicte Sentencia que declare que los actos impugnados son contrarios a derecho, y por tanto los anule, retrotrayendo el procedimiento selectivo al momento anterior a la confección del segundo examen del proceso selectivo, y anulando todo lo actuado en el procedimiento selectivo desde ese momento, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicha anulación, así como a continuar el procedimiento selectivo hasta su conclusión. Todo ello con expresa condena a la Administración demandada de las costas del procedimiento.

Pretensión con fundamento en los motivos siguientes: 1º) Falta de justificación de la distinta calificación que se otorga a cada una de las cuatro cuestiones que constituyen el objeto del examen. Pues bien, tanto la distribución y fijación de distinta puntuación en cada una de las cuatro cuestiones que constituyen el examen, como los concretos criterios de corrección de cada una de ellas, y las puntuaciones otorgadas por cada uno, están totalmente huérfanas de justificación. El Tribunal no ha reflejado en su acuerdo las razones que ha empleado para otorgar esas distintas puntuaciones, ni para fijar esos concretos criterios. De esta manera, la legítima discrecionalidad se vuelve arbitrariedad. Y esta es la razón por la que ninguna revisión podrá prosperar, porque al desconocerse las razones de la fijación de esos criterios, el Tribunal puede elaborarlas 'a posteriori', para justificar sus calificaciones. Una mención especial dentro de los criterios de corrección la merece su desglose en diversos tramos sin justificación ni estando definidos antes del examen, y que entre los criterios secretos del Tribunal varios de ellos aluden a la expresión gráfica, otorgando una importante puntuación de los apartados 2 y 3 del examen referidos a ella y en ellos se critica la expresión gráfica del examen de esta parte sin haberle advertido antes del examen de su importancia y de la puntuación que se otorgaría a cada criterio relacionado con ella, obsérvese que los dos primeros criterios son de la segunda cuestión y los otros tres de la tercera, de manera que: En la segunda cuestión 2 puntos de un total de 4 posibles, dependen de la expresión gráfica y en la tercera cuestión 6 puntos de un total de 7 posibles dependen de la expresión gráfica; 2º) Existe además otra razón para la anulación y retroacción de actuaciones por fijar los criterios de corrección, que modifican las bases de la convocatoria que afectan a la segunda prueba al disponer la resolución por escrito, y la valoración de lo escrito, nadan dicen de dibujos, planos o similares, y sin embargo, el Tribunal ya en el acta de calificación del primer ejercicio, en la que se convoca para el segundo, incluye una referencia al dibujo en el material que pueden utilizar los aspirantes. 3º) La falta de comunicación previa a los aspirantes de los criterios de corrección acordados. Y 4º) La incorrecta valoración del examen de los aspirantes.

SEGUNDO.-Las partes codemandadas instan la desestimación del presente recurso con arreglo al artículo 70.1 de la Ley Jurisdiccional al defender la legalidad del acto impugnado.

El Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias alega en primer lugar que gran parte del recurso formulado se sustenta sobre motivos impugnatorios invocados ex novo en el presente procedimiento contencioso-administrativo, lo que impidió a la Administración pronunciarse previamente sobre tales extremos, y ello a pesar de que el actor disponía, en el momento de la interposición del recurso de alzada, de toda la información necesaria para la impugnación de la calificación, incluida aquella a la que hace referencia ex novo en el momento actual, tal y como consta en las distintas diligencias de acceso que obran en el expediente. En segundo lugar, no concurren las irregularidades en el procedimiento de elaboración del ejercicio, al constar acreditado que el día de la prueba, acta decimotercera de 17 de mayo de 2019, el Tribunal fija tanto el contenido definitivo de los enunciados prácticos, así como las cuestiones a resolver y los criterios de corrección, proponiendo la resolución de un supuesto práctico relacionado con las materias del programa que figura en el Anexo de la convocatoria, respetando la exigencia de la base séptima para este segundo ejercicio. Para la resolución del supuesto formuló cuatro cuestiones a contestar por los aspirantes, todas ellas redactadas de manera clara y relacionadas con el ejercicio a resolver al considerar que eran las adecuadas para valorar 'el rigor analítico, los conocimientos teóricos y la capacidad para aplicar dichos conocimientos a las situaciones prácticas que se planteen; así como la claridad de ideas y la capacidad de expresión escrita y, en su caso, de exposición del aspirante'. Por lo que respecta a los criterios de corrección del ejercicio el órgano de selección en el ejercicio de las facultades discrecionales deja constancia en el acta de los motivos por los cuales procedió a aprobar unos criterios de corrección en detrimento de otros y la distribución de la puntuación. Criterios a aplicar para la calificación de la prueba que ya conocían los aspirantes al estar establecidos en la convocatoria, careciendo de sentido que el Tribunal calificador, con carácter previo a la realización del ejercicio, indicase a los aspirantes los conocimientos concretos que va a exigir para entender superado el ejercicio así lo ha reconocido esta Sala en su Sentencia de 27 de marzo de 2017 (rec. 893/15). En el presente caso, el Tribunal calificador informó a los aspirantes de los criterios para la consideración de 'apto' en la prueba, es decir, de los criterios mínimos necesarios para superar el ejercicio, y al término de los enunciados de cada pregunta, del valor máximo que se atribuiría a cada una de ellas. Pues bien, el órgano de selección, en cumplimiento de las bases incluye la 'expresión gráfica' (que también es expresión escrita), como un criterio para valorar la tercera cuestión en la que se pedía precisamente definir gráficamente el equipamiento, por lo que resulta obvio que dicho criterio es adecuado para valorar los conocimientos de los aspirantes, y que en ningún caso excede de las bases de la convocatoria. En tercer lugar, respecto disconformidad formal y sustantiva con la corrección del ejercicio, de una parte por no motivar el Tribunal las fuentes o materiales en los que sustenta la puntuación que ha sido otorgada a los aspirantes, hay que recordar que tal y como exige la jurisprudencia, la motivación deberá extenderse más allá de la mera puntuación numérica, cuando ésta sea solicitada por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación, y de la otra con relación a la errónea aplicación de los criterios aprobados, resulta improcedente la prueba pericial aportada por la parte demandante por dos motivos: en primer lugar porque pretende sustituir el criterio del órgano de selección, colegiado y especializado, por el de un perito propuesto por el recurrente, es decir, interesado y aunque también especializado, se trata de un único profesional, que se opone al criterio de un presidente y los vocales que cuentan con voto en materia de calificaciones y componen el tribunal, y sin que la pericia acredite la existencia de error patente o arbitrariedad en la actuación del órgano colegiado, ya que más bien plasma una opinión diversa, cosa habitual en cualquier profesión. De aceptarse idéntico peso técnico en ambas partes, la selección de personal deviene imposible. En segundo lugar la improcedencia de este medio se manifiesta en que en la pericia se aporta en el presente procedimiento y analizan cuestiones nuevas añadidas a las tratadas en fase administrativa y una vez que el Tribunal de selección se disuelve al terminar su función sin posibilidad de valorar este medio, lo que da lugar a la patente indefensión de esta parte y este parecer es contrario a la naturaleza revisora de esta jurisdicción contenciosa de la actuación administrativa, y que el demandante, al tener pleno acceso al expediente, bien pudo plantear en alzada todas las cuestiones técnicas que estimase oportunas, para que el tribunal emitiese informe al respecto, como así hizo.

Las defensas de las partes codemandadas alegan motivos de oposición similares a los anteriores, que a efectos de su exposición agrupamos para evitar innecesarias reiteraciones. Como alegación inicial la desviación procesal al existir una gran divergencia entre los motivos de impugnación del recurso de alzada y los que se desarrollan en la demanda. Si los motivos de impugnación de la demanda son distintos de los del recurso de alzada se produce una patente desviación procesal, se priva a la Administración de responder a esos argumentos y se le causa indefensión, por lo que dichos argumentos han de tenerse por no puestos. También descartan cualquier irregularidad procedimental respecto de la elaboración del ejercicio práctico por su absoluta falta de fundamento jurídico, en tanto el tribunal respeta lo que Manual recomienda, y se elaboró entre la víspera y el día de realización de la prueba, y, como reconoce el propio demandante, era tan complejo que no podía realizarse en una sola reunión el día de realización del examen (máxime cuando la propia realización consume buena parte del día). Y el contenido de esta prueba consistente en el supuesto práctico entra dentro de la discrecionalidad técnica del tribunal calificador, siempre que respete los parámetros fijados en la convocatoria, y la mera lectura de las cuestiones incluidas en el supuesto práctico demuestra que éstas no inducen a confusión, sino que tienen un contenido suficiente determinado, sin perjuicio de que la corrección ofrezca un margen mayor o menor de discrecionalidad técnica, y en cuanto a los 'criterios de valoración' fijados por el tribunal para asignar los puntos que corresponden a cada una de las cuatro cuestiones hay que distinguir los siguientes elementos: A los aspirantes se les comunica, antes de la realización de la prueba, tanto el supuesto práctico y las cuatro cuestiones, como la puntuación asignada a cada una de ellas, y además, el tribunal conecta cada uno de estos criterios con una o varias de las cualidades que, según la convocatoria, deben valorarse en esta prueba ('el rigor analítico, los conocimientos teóricos y la capacidad para aplicar dichos conocimientos a las situaciones prácticas que se planteen; así como la claridad de ideas y la capacidad de expresión escrita y, en su caso de exposición del aspirante'). Por último, se establecen, para cada uno de estos criterios, unos tramos o escalones de valoración (entre 3 y 5, según los casos), que indican la puntuación que se dará al aspirante según el grado mayor o menor en que cumpla el criterio, en concreto se fijan 11 criterios para la primera pregunta (cada uno de ellos puntúa entre 0,2 y 1 punto), 5 criterios para la segunda pregunta, 5 criterios para la tercera pregunta y 2 criterios para la cuarta pregunta. Sin que sea obligatorio que el tribunal publicara también los criterios de corrección o valoración al referirse a los distintos aspectos que se pueden tener en cuenta en la valoración o calificación de la prueba, para unificar el criterio de los miembros del tribunal y asegurar que la valoración de los distintos exámenes es uniforme. EL Tribunal Supremo exige que se publiquen, antes de la realización de las pruebas, los criterios de corrección, en la medida en que ello sirve para que los aspirantes sepan cómo distribuir sus esfuerzos, en función del distinto peso o importancia de las preguntas en la corrección del ejercicio [ sentencias de 21 de enero de 2016 (recurso de casación 4032/2014) y 19 de febrero de 2019 (recurso de casación 2003/2016)], como reconoce la propia demanda, pero en este caso dicha exigencia se respetó plenamente (con la publicación de la puntuación asignada a cada pregunta), mientras que la publicación de los 'criterios de valoración' no habría aportado nada, y en bastantes casos habría sido absolutamente imposible porque se trataba, directamente, de la solución a las preguntas del examen. En cuanto a los tramos o escalones, no sólo no es obligatorio establecerlos, sino que su mera previsión ha de considerarse una deferencia del tribunal, en un esfuerzo por objetivar la calificación, puesto que no es obligatorio que se establezcan expresamente con anterioridad a la realización de la prueba. Su publicación no hubiese añadido nada, puesto que en modo alguno suponen una información útil para los aspirantes a la hora de realizar aquélla. Y, por último, son imposibles de motivar, porque no puede determinarse de antemano cuáles serán los errores o insuficiencias en que pueden incurrir los aspirantes al realizar la prueba, que son las que darán lugar a la calificación del ejercicio con los puntos previstos en uno u otro de los tramos. Pretender que se motive, ex ante, en qué casos se considerará que la respuesta a una determinada pregunta merece la mitad de la puntuación máxima, es, obviamente, imposible. En cuanto a la supuesta necesidad de 'motivar' expresamente la puntuación asignada a las distintas preguntas formuladas en torno al supuesto práctico, así como los criterios de corrección de dichas preguntas, resulta innecesaria (además de prácticamente imposible), puesto que tanto la asignación de la puntuación correspondiente a cada una de las preguntas como la determinación de los criterios de valoración forma parte del núcleo de la discrecionalidad técnica. Es imposible de motivar, porque equivaldría a motivar la discrecionalidad técnica. Sólo hay que exigir que tenga que ver con los criterios de valoración de la convocatoria y que no sea contradictorio ni arbitrario. Sobre la falta de comunicación previa a los aspirantes de que iba a tenerse en cuenta, junto a otros criterios, la 'expresión gráfica', que no se ha dado a la expresión gráfica una importancia desmesurada o desproporcionada, sino la que corresponde a uno más de los criterios mencionados en la convocatoria. Si además tenemos en cuenta que la respuesta a las cuestiones segunda y tercera incluye la elaboración de planos o dibujos (y que se trata de un examen de arquitectura), parece evidente que habría de valorarse la expresión gráfica, puesto que en ningún caso podrían equipararse un plano mal realizado con uno excelente. Además, el propio demandante reconoce que se advirtió a los aspirantes, antes de la realización de la prueba, de que debían llevar 'material de dibujo' y de que se valoraría 'la capacidad de expresión gráfica y escrita', por lo que no se produjo ningún tipo de sorpresa. Los aspirantes sabían, por lo demás, cuál era la valoración asignada a esas dos preguntas (las que incluían planos), por lo que no se ha producido ninguna sorpresa o infracción jurídica. Por otro lado, en lo que respecta a la aplicación a la parte demandante de los criterios de valoración relacionados con la expresión gráfica (criterio al que se asignan un máximo de 4 puntos de un total de 20), que el tribunal no se fijó en la calidad del 'dibujo' en sí mismo, sino más bien con la información que el mismo contenía (o de la que carecía), y la puntuación no puede considerarse exagerada ni incumple las bases, puesto que éstas mencionan expresamente la 'capacidad de expresión' como uno de los criterios que habrán de tenerse en cuenta para calificar la segunda prueba (que es el ejercicio práctico). En una oposición a una escala funcionarial de arquitectos, en la que el ejercicio práctico incluye la elaboración de planos, esa capacidad de expresión incluye, sin violencia alguna, la de tipo gráfico. Cabe recordar, asimismo, que el recurrente no se sorprendió ni presentó impugnación alguna cuando se advirtió a los aspirantes de que tendrían que llevar material de dibujo. Si se pide material de dibujo y además se sabe que una de las pruebas es de tipo práctico, por lo que puede incluir la elaboración de planos, ¿cómo sorprenderse de que se valore la calidad de los planos? Por otro lado, no es cierto que, como pretende el recurrente, las pruebas deban centrarse exclusivamente en la normativa, es decir, en que los aspirantes elaboren informes de legalidad sobre proyectos o planes. Y no es cierto porque ese contenido sería propio de una oposición a un cuerpo jurídico y aquí nos encontramos en una oposición a una escala de arquitectos, cuya competencia profesional va mucho más allá del mero control de legalidad.

TERCERO.-Con carácter previo al examen de los motivos de nulidad alegados por la parte demandante procede el análisis de los inadmisibilidad que oponen las partes codemandadas y que se centran en la desviación procesal por las consideraciones que hacen en los respectivos escritos de alegaciones, supuesto que rechaza la parte demandante sobre la base de la jurisprudencia que rechaza la coincidencia entre las peticiones administrativas y las judiciales, concluyendo que la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa se satisface con la mera existencia de una actividad administrativa, contra la que se actúa, y a la que han de referirse las peticiones que se formulen en vía administrativa. En esta línea la jurisprudencia admite que puedan alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración, lo mismo sucede en cuanto la posibilidad de proposición de pruebas que no se hayan formulado en la vía administrativa. Con esta doctrina la diferencia en las peticiones de repetición del examen de la demanda y de nueva corrección en la administrativa no es sustancial, sino una consecuencia que se deriva de la nulidad del acto administrativo, siendo en todo caso una consecuencia totalmente lógica por la actuación que se denuncia del tribunal calificador.

Del juicio precedente resulta que al margen del modo en que se articule esta excepción al conocimiento de la cuestión de fondo, y que la jurisprudencia sea proclive a la admisión de motivos y pruebas nuevas de las planteadas ante la Administración, la pretensión de nulidad del acto y sus efectos no justifica la introducción de cuestiones nuevas que modifiquen los términos de la controversia por más de que se ciña a un acto concreto, ya que éste puede ser impugnado por motivos de diferentes naturaleza, pero requiere la determinación de los elementos en los que se impugna.

Con esta precisión la naturaleza revisora de esta jurisdicción proscribe tomar en consideración en esta instancia aquellos elementos relevantes de la actuación administrativa, que conocidos, no fueron invocados en su momento al haber privado a la Administración de pronunciarse sobre los mismos y su incidencia como el supuesto plagio del proyecto presentado por una candidata, que obtuvo plaza y que se aduce en el escrito de conclusiones, o la supuesta indefinición de los enunciados del caso práctico, y la crítica al acuerdo unánime del tribunal de selección.

Igualmente no cabe duda que difiere el objeto de la pretensión en ambas instancias, pues si bien derivan de la nulidad o anulación del acto recurrido la retroacción que conllevan y sus efectos son diferentes en el caso de la corrección del examen práctico de la repetición de esta prueba con las consecuencias contrarias a la conservación de los actos válidos y de los derechos de terceros de buena fe.

Por lo expuesto, sin admitir la desviación procesal por las consecuencias extremas que se asocian y que podían ser contrarias al principio de tutela judicial efectiva, el cumplimiento de los principios generales del proceso contencioso- administrativo impide enjuiciar aquellos elementos y pretensión que difieran de los alegados y de la formulada en vía administrativa.

CUARTO.-Delimitado el recurso a las cuestiones procedimentales y de valoración del ejercicio práctico por las irregularidades que ha cometido el Tribunal de Selección en su elaboración como en la calificación con vulneración de los principios de publicidad y transparencia y de las bases de la convocatoria dando lugar a valoraciones arbitrarias, que constituyen los motivos de nulidad o anulación del acto recurrido a juicio de la parte demandante, criterio que rebaten las partes codemandadas por las consideraciones reseñadas en los fundamentos precedentes.

Con este planteamiento hay que destacar, en primer lugar, los presupuestos básicos de la problemática controvertida, entre ellos que las bases de la convocatoria establecen una segunda prueba que 'Consistirá, tanto para los aspirantes que accedan por el turno libre como para los que accedan por el turno de promoción interna, en la resolución por escrito de uno o varios supuestos prácticos, relacionados con las materias del Programa. Para la realización de esta prueba, los aspirantes del turno libre estarán exentos de la parte general de su Programa. Los aspirantes podrán hacer uso de una calculadora estándar para operaciones matemáticas simples, no pudiendo utilizar calculadoras científicas o análogas. Se podrán consultar textos legales, libros y apuntes (en soporte papel) si el tribunal así lo acuerda, haciéndose pública esta decisión. El tiempo máximo para la realización del ejercicio será de 3 horas. El ejercicio podrá ser leído públicamente por los aspirantes ante el Tribunal, previo señalamiento de fecha, hora y lugar. Concluida la lectura, el Tribunal podrá formular preguntas sobre extremos relacionados con su ejercicio durante un plazo máximo de diez minutos. Esta prueba se calificará de 0 a 20 puntos, siendo necesario para superar la misma obtener un mínimo de 10 puntos. Si los supuestos prácticos se dividen en preguntas o apartados a los que el Tribunal asigne distinto valor o puntuación, éste deberá informar a los aspirantes, antes del comienzo de la prueba, de la distribución de la puntuación realizada. El Tribunal determinará el nivel mínimo de idoneidad necesario para la superación del ejercicio. Una vez superado el nivel mínimo de idoneidad común exigido, el Tribunal podrá determinar, de manera diferente para el turno de promoción interna y para el turno libre, la puntuación mínima necesaria para aprobar el ejercicio (nota de corte), todo ello en función del número de aspirantes que hubieran alcanzado el citado nivel mínimo común y el número de plazas convocadas. A efectos de calificación de la prueba el tribunal valorará el rigor analítico, los conocimientos teóricos y la capacidad para aplicar dichos conocimientos a las situaciones prácticas que se planteen; así como la claridad de ideas y la capacidad de expresión escrita y, en su caso, de exposición del aspirante. El Tribunal determinará, con carácter previo al inicio de la prueba, los criterios de corrección para la valoración del rigor analítico, de los conocimientos teóricos y de la capacidad para aplicarlos a las situaciones prácticas que se planteen.'

En aplicación de estas bases el tribunal el día del examen a la vista de los acuerdos adoptados en reuniones anteriores de que será único con varias cuestiones a resolver, acuerda que serán cuatro, la puntuación correspondiente a cada una de ellas, las puntuaciones mínimas y los criterios de corrección. Comunicación de estos acuerdos a los aspirantes, a excepción de los criterios de corrección, también se les instruyen de los medios que pueden aportar para el desarrollo gráfico.

Sentado cuanto antecede el primero de los reproches de esta actuación es que la puntuación atribuida carece de justificación, así como los criterios de corrección y la distinta puntuación que se les asigna a los tramos, que el tribunal no garantizó el anonimato de los exámenes al admitir que existió un orden correlativo en la numeración de los exámenes, y que con ello se podría asignar al primer número la primera persona de la lista, y así correlativamente a los siguientes en la lista, y la valoración de los miembros del tribunal fue conjunta por unanimidad al otorgar las mismas calificaciones en todos y cada uno de los criterios de corrección a todos y cada uno de los aspirantes, lo que evidencia, a juicio de la parte demandante, que no existieron calificaciones individuales de los miembros del tribunal cuando al estar en un caso práctico la apreciación será distinta, lo que no se entiende sin el previo acuerdo de ellos para otorgar la nota a cada uno de los criterios y pruebas, con lo que se ha prescindido incluso de los propios criterios de calificación.

Examinada esta alegación y las contrarias de las partes codemandadas, como consideración previa procede estimar el razonamiento que hace una de ellas sobre la transcendencia del Manual de Instrucciones y Buenas Prácticas para miembros de Tribunales de Selección, de cara a la elaboración de los supuestos prácticos, sobre la base que es un protocolo establecido en beneficio de la objetividad y confidencialidad, que carece de todo valor jurídico -es puramente informativo o ilustrativo-, de modo que sus indicaciones no pueden convertirse en parámetro de la validez de los actos del tribunal calificador.

En segundo lugar, de este juicio resulta que correspondía al tribunal de selección la formulación del supuesto práctico, condicionado a su relación con las materias del Programa. En la redacción de éste se describen sus características, incluidos planos y fotografías, con información de las normas urbanísticas del municipio en que se ubicaría la actuación como se indica en la ficha de condiciones que formaba parte del enunciado y las referencias normativas. Su resolución a través de cuatro cuestiones a contestar por los aspirantes. El contenido de este acuerdo mediante los elementos que forman parte del conjunto de datos descritos que conforman la respuesta correcta completa, que el tribunal considera que han de tocarse para resolver correctamente el ejercicio, no solamente contiene la motivación o justificación suficiente, son específicas y claras, además de adecuadas para valorar la capacidad de los aspirantes a través de las cualidades que fijan las bases de la convocatoria y para el desempeño de los puestos de trabajo convocados, cumpliendo las exigencias de claridad y comprensión del ejercicio, y de publicidad sin que se extienda al anuncio de los extremos a los que alude la parte demandante, pues ello supondría, como afirman las contrarias, dar la solución del ejercicio en el enunciado.

La tercera deducción que se obtiene es que esta actuación del órgano de selección es previa a la realización de la prueba, y su enunciado y la puntuación atribuida a cada una de las cuestiones fue comunicada a los aspirantes haciendo saber los medios de que podían valerse para realizarla y la valoración de la expresión grafica, lo que es acorde con las bases de la convocatoria, que no contenían limitación alguna al respecto y además es coherente con los postulados fijados para el desarrollo de este ejercicio que versó sobre la ejecución de un albergue de peregrinos, promovido por la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias. Amén de que con este proceder y reiterando lo expuesto se cumplieron con las exigencias de publicidad, transparencia y la estrategia e igualad de los aspirantes.

Excluido este defecto de falta de justificación que le atribuye la parte demandante, que extiende también a la puntuación de las cuestiones y de los criterios de corrección por tramos, que se establecieron por el órgano de selección con la finalidad de objetivar los diferentes elementos de cada ejercicio en función de su importantica relativa dentro de la cuestión de que se trata, diferenciando los tramos para objetivar el ítem, hay que resaltar también la idoneidad en su formulación como ponen de manifiesto las partes codemandadas en los ejercicios prácticos de arquitectura, ordenación y equipamiento, lo normal es que se valore la expresión gráfica propia de la profesión de arquitecto. El examen, de carácter práctico, no tenía como único ni principal objeto el cumplimiento de la normativa, sino desarrollar una propuesta arquitectónica adecuada para la parcela y el elemento que se proponía en el enunciado.

Por lo expuesto la inclusión de la valoración gráfica, no vulnera la bases de la convocatoria, y es acorde con las plazas convocadas y los conocimientos teóricos y prácticos exigidos a los aspirantes, puesto tiene por objeto la finalidad prevista en las bases de comprobar la capacidad para aplicar dichos conocimientos a las situaciones prácticas que se planteen, entre ellas la de informar sobre proyectos de distinta naturaleza en los que se suele acompañar abundante documentación gráfica, cualidad complementaria a la capacidad de expresión escrita y, en su caso, de exposición del aspirante, al respecto el Tribunal de selección en la resolución del supuesto práctico exige una propuesta de ordenación referida a la definición gráfica de un equipamiento. Y debido a la relevancia de este elemento en el ejercicio práctico la valoración del criterio de expresión gráfica y nivel de precisión no puede considerarse desproporcionado comparándola con la puntuación global asignada a las cuestiones primera y tercera, pues se comparte la opinión de este órgano especializado que la expresión gráfica es el medio a través del cual un arquitecto, en el desempeño de su trabajo (también al servicio de la Administración), debe ser capaz de expresar una propuesta arquitectónica, de manera adecuada y suficiente.

Las razones contenidas en la resolución recurrida y las complementarias de las partes codemandadas, conducen a la desestimación de este motivo de impugnación, pues no son ciertos los presupuestos en los que descansa de falta de conocimiento previo de los criterios empleados por el Tribunal para calificar las pruebas debido a su relevancia, porque conociéndolo el aspirante puede centrar sus esfuerzos en aquellas cuestiones que mayor calificación merecen. De lo contrario, no conociendo los criterios de calificación, desconoce en qué cuestiones debe volcarse, y cuales puede dejar en segundo plano, o incluso no contestar. Es decir, que el desconocimiento de criterios es contrario al principio de seguridad jurídica, y produce indefensión

Y para finalizar incidiendo en lo razonado hasta ahora no incurre en los defectos apuntados por la parte demandante la asignación a cada criterio un tramo de puntuación, sino que se hace para objetivar fijando los tramos y cuestiones a valorar, asignándolas una puntuación en función de su importancia relativa para ponderar la capacidad de los aspirantes a través de las cualidades que señalan las bases de la convocatoria.

QUINTO.-En relación con las alegaciones relativas a que no se ha guardado el anonimato de los aspirantes en la corrección del ejercicio y a la valoración común de los miembros del tribunal, basta con remitirnos al examen del expediente y a las contestaciones de las partes codemandadas para descartar esta irregularidad y que la misma de concurrir haya tenido relevancia alguna.

Desde el punto de vista de la concurrencia de esta supuesta falta de anonimato, este defecto descansa en correlación apuntada por la parte demandante una vez abierta la caja precintada con los ejercicios para proceder a la calificación de los mismos, sin embargo, la numeración de los sobres cerrados que los contienen fue ajena al tribunal y si bien es correlativa y ello puede llevar a una posible identificación de los aspirantes, no consta por el momento de la apertura que incidiera en su corrección ni que ésta no fuere aleatoria con merma en la garantía del anonimato de los aspirantes y de la imparcialidad del tribunal incurriendo en desviación de poder.

Y desde la segunda, que el tribunal no opto por la posibilidad que establecía la base séptima de la convocatoria, referida a la corrección de este ejercicio, de que podrá ser leído públicamente por los aspirantes ante el Tribunal, previo señalamiento de fecha, hora y lugar. Concluida la lectura, el Tribunal podrá formular preguntas sobre extremos relacionados con su ejercicio durante un plazo máximo de diez minutos.

Y para finalizar no procede examinar por las consideraciones contenidas en los fundamentos anteriores y porque no consta que incida en la validez de la valoración que la puntuación por unanimidad del Tribunal calificador, ya que este criterio común no obsta a su objetividad.

SEXTO.-Respecto de la corrección de la calificación y que procede la revisión de los exámenes de los aspirantes a las plazas convocadas, para lo que la parte demandante se apoya en el cuadro comparativo de los planos que cada opositor ha elaborado en su examen y en el informe pericial de un Arquitecto acompañado con su demanda y que tiene por objeto las ilegalidades (incumplimientos normativos) detectadas en diversos exámenes correspondientes al segundo ejercicio de las pruebas selectivas para ingreso en el cuerpo de técnicos superiores, escala de Arquitectos Superiores, de la Administración del Principado de Asturias, en la que concluye después de su examen en los errores e incumplimientos de condiciones urbanísticas y legales en que incurren parte de ellos.

En definitiva se cuestiona si los criterios de corrección del Tribunal calificador han sido justos, objetivos, razonables y aplicados por igual a todos los opositores, y si la calificación de cada uno de ellos ha incurrido en errores y arbitrariedad que desvirtúen la presunción de validez y de prevalencia del juicio técnico del órgano de selección, frente al propio del recurrente basado en un examen crítico de los exámenes de los aspirantes en razón de las cuestiones formuladas y de su valoración

En la problemática planteada subyacen los límites de la revisión por esta Sala de la corrección del ejercicio práctico al considerar respectivamente que no se han respetado y cumplido los límites de la discrecionalidad técnica, teniendo en cuenta de una parte la naturaleza de esta prueba y de la cuestión planteada, y de la otra, la constante y reiterada jurisprudencia citada por ambas partes avalando sus respetivas tesis y contradiciendo las contrarias.

De este modo el criterio de la parte demandante sostiene la capacidad de los tribunales de justicia a la hora de revisar las decisiones adoptadas en las pruebas de selección de personal consistentes en pruebas prácticas, y que por ello se puede acudir a prueba pericial acerca de cuestiones técnicas que por su especialidad no estén dentro del ámbito de conocimientos de esa Sala.

Vulneración de los límites de la discrecionalidad técnica que no se ha producido en este caso para las defensas de las partes codemandadas sobre la base que el Tribunal Calificador se ha ajustado a los parámetros de la discrecionalidad técnica, por cuanto ha respetado el contenido de las bases de la convocatoria, el procedimiento contenido en las mismas y el programa rector de la convocatoria. Amén de la suficiencia en la motivación de las resoluciones del Tribunal calificador, por lo que no concurren circunstancias que motiven que los alegatos de la contraparte deban prosperar, de modo que debe prevalecer el juicio técnico del órgano de selección, colegiado y especializado, sobre el del recurrente.

Examinada esta cuestión no cabe duda que la discrecionalidad técnica del tribunal calificador no exime del control jurisdiccional en ningún caso, este control permite analizar la regularidad de la actuación del órgano evaluador para determinar si resulta patente el error o la equivocación en este caso en corrección de los exámenes, o bien la arbitrariedad por apartarse de forma manifiesta de las bases de la convocatoria.

En este sentido se viene pronunciado esta Sala, que sin desconocer las facultades del citado órgano de selección para fijar los criterios necesarios para el desarrollo y celebración de las pruebas y calificación de sus resultados conforme a ellos según las bases de la convocatoria y regulación de los procesos selectivos, y en segundo lugar, como corolario de la anterior, la limitación del control judicial por mor de aludida discrecionalidad técnica suele resultar independiente de la materia ya que en términos generales no se trata de la aplicación jurídica al supuesto planteado, sino de selección previa de criterios para resolver las pruebas selectivas conforme a la apreciación técnica del órgano calificador. En estos casos si se descarta la arbitrariedad y desviación de poder, o resultados manifiestamente erróneos, en la formulación y determinación de las preguntas y respuestas acertadas, el principio de seguridad jurídica implica una presunción de razonabilidad de la actuación administrativa apoyada en la especialización e imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación, y por ello este Tribunal no puede sustituir la valoración impugnada imponiendo su propio criterio cuando esta actuación está basada en criterios objetivos y de razonabilidad. En los restantes casos cuando la cuestión técnica se confunda con la jurídica, la actuación del tribunal calificador igualmente puede ser alterada si resulta ilegal, irracional o manifiestamente errónea del órgano administrativo al gozar de la presunción de veracidad e imparcialidad debido a la preparación técnica y objetividad de los miembros de la Comisión designados para la resolución de las pruebas selectivas de acuerdo con su formación y conocimientos.

En parecidos términos sobre la discrecionalidad técnica y sus límites se ha pronunciado esta Sala entre otras, en la sentencia número 679/2014, de 28 de julio de 2014, que señala: 'En relación a la discrecionalidad técnica de los Órganos encargados de la valoración de las pruebas selectivas, así como de la facultad de revisar dicha discrecionalidad por parte de los Tribunales de Justicia e incluso de la validez de la prueba pericial para acreditar que se ha incidido en error en dicha valoración, tenemos que partir de la doctrina plenamente consolidada por la Jurisprudencia del hecho de admitir que aunque los tribunales del orden jurisdiccional contencioso administrativo son competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación administrativa de los órganos encargados de efectuar las valoraciones en las que participa la discrecionalidad técnica, sin embargo no pueden sustituir a dichos órganos en consideraciones no jurídicas, sino técnicas, en función de la especialización e imparcialidad de los órganos calificadores designados al efecto, no pudiendo por ello, ni la propia Administración, ni los Tribunales de Justicia examinar el fondo de la valoración efectuada por las Comisiones o Tribunales de Selección o Valoración en aquellas cuestiones que están amparadas en la discrecionalidad técnica de los miembros que deben evaluarlos. Se parte de la regularidad e imparcialidad de la actuación administrativa, cuya realidad solo se puede destruir, cuando sin necesidad de acudir a complejos razonamientos y sin requerir la asistencia de conocimientos especiales de carácter técnico, resulta patente, bien el error o la equivocación en la valoración, o bien la arbitrariedad por apartarse de forma manifiesta de las bases de la convocatoria o del baremo de méritos que se contiene en las mismas. La doctrina de la discrecionalidad técnica ha sido matizada en el sentido de que no puede entenderse como un impedimento al control de los tribunales calificadores, en cuanto que supondría ir contra el principio de tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24.1 de la Constitución Española y de sujeción de todos los actos administrativos al control judicial, recogido en el artículo 106.1 de la propia Constitución en el sentido de que los Tribunales al ejercer el control judicial no pueden sustituir un criterio técnico, al ejercer un control jurídico, a través de la prueba practicada, documental y pericial que obre en el expediente o se realice en el proceso y que lleve al convencimiento del Juzgador que no actuó con evidente error o con desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación que ponga de manifiesto que no se respetaron los principios de capacidad y mérito para acceder a la función pública en condiciones de igualdad. Siguiendo la anterior doctrina esta Sala ya se ha pronunciado en supuestos análogos en el sentido de afirmar que corresponde a los Tribunales o Comisiones de Evaluación resolver la convocatoria en función de las Bases que la rigen y la discrecionalidad propia de los técnicos que las integran en base a la cual han sido elegidos para integrarla, sin sujeción a revisión en vía administrativa o jurisdiccional en aquellas cuestiones a decidir en atención a los conocimientos técnicos, pues ello supondría tanto como suplantar el ejercicio de una competencia que tienen atribuida dichas Comisiones de Evaluación. Esta limitación que no tiene carácter absoluto, dado que no alcanza a aquellas cuestiones que por su naturaleza objetiva se hallan al margen de los conocimientos técnicos que se examinan o incidan en arbitrariedad, desviación de poder, causan indefensión, suponga una apreciación equivocada de los hechos o infrinjan las reglas que rigen la convocatoria, en base todo ello, a la presumible imparcialidad de los componentes de dichas Comisiones, la especialización de sus conocimientos así como en su intervención directa de las pruebas realizadas por todos los aspirantes, sin que los Tribunales de Justicia puedan convertirse, ni por sus propios conocimientos, ni por los que pueda aportar una prueba pericial especializada, en segundos tribunales calificadores que revisen el proceso de selección, sustituyendo con su propio criterio o por el aportado por la pericial practicada, el resultado que, en virtud de la referida discrecionalidad técnica, corresponde a los órganos que deben de decidir el proceso selectivo ... '

En este mismo sentido también tenemos la sentencia de 10 de marzo de 2014 que pone de manifiesto 'no puede desconocerse la preparación técnica que hay que presumir en los órganos administrativos a lo que se encomienda la apreciación del mérito y la capacidad de los aspirantes en un concurso-oposición, los principios de presunción de legalidad y 'favor acti' cobran tan especial significación y relevancia que, para desvirtuar tan eficaz presunción, se habrá de exigir que la parte actora aporte a los autos una prueba que sea tan plenamente rigurosa, completa, fundada e imparcial, que lleve verdaderamente a la convicción del juzgador de que el órgano administrativo incurrió en alguno de los supuestos exigidos jurisprudencialmente para estimar concurrente la desviación de poder, una actuación arbitraria e irracional del Tribunal Calificador del que hay que subrayar su autonomía a la hora de interpretar el contenido y alcance de las bases de la convocatoria'.

SÉPTIMO.-Aplicadas las consideraciones expuestas en el fundamento anterior al presente, es claro que la disconformidad con la calificación del ejercicio práctico que manifiesta la parte demandante es de carácter técnico y se incluye en el núcleo intrínseco de la discrecionalidad técnica, prueba de ello son los diferentes pareceres del órgano selección y arquitectos que han emitido informes periciales para las partes litigantes con la finalidad respectiva en la confrontación de los exámenes de los aspirantes de desacreditar por incumplimiento de parte de las normativas vigentes y de confirmar dicha puntuación.

En este contexto la parte demandante impugna la aplicación de los criterios de conocimiento y aplicación de la normativa aplicable: de retiros, composición estética, camino de Santiago. Criterio definición de la solución: claridad funcional; de criterio adecuación ambiental: acabados, usos exteriores; de expresión gráfica y nivel de precisión del dibujo; de definición de la solución, esquemas, dimensión, escala; de adecuación ambiental, integración, sostenibilidad; y de expresión gráfica y nivel de precisión. Y el acuerdo del órgano de selección de que el dibujo del demandante no cumple estas condiciones, siendo poco preciso, teniendo una escala que no se corresponde en absoluto con su grado de definición (mucha escala para un nivel de detalle escaso), con una definición pobre y a veces inexistente de lo que se exige a un anteproyecto o a unos estudios previos.

Mientras que el Arquitecto que elabora el informe que se adjunta con el escrito de contestación de la parte demandada critica la parcialidad del contrario, pues para ello se fuerzan los argumentos, se retuercen las normativas, incluso ofreciendo en el propio análisis de cada apartado contradicciones o 'errores de concepto' evidentes, y sin que guarden relación alguna con los criterios de valoración utilizados por el tribunal calificador, y ello sin dejar de reconocer que los diferentes exámenes presentados en la segunda prueba de la oposición contienen algunos errores, incumplimientos, carencias o, sobre todo, faltas de justificación suficiente, pero tampoco se ha de dejar de lado que esas circunstancias se han reflejado en la nota adjudicada por el tribunal calificador a cada opositor, con bajadas sustanciales, en general, respecto de la máxima nota posible.

Y respecto del cuadro presentado con la demanda de la normativa aplicable como soporte básico de la crítica de cada examen realizado por los aspirantes, en el aludido informe de la parte codemandada se dice que si bien se trata de un cuadro muy completo, no tiene en cuenta las circunstancias del examen, la limitación de tiempo especialmente, pero tampoco la limitación de medios, materiales y humanos. Hay que tener en cuenta que en el enunciado no se mencionaba la documentación gráfica mínima a entregar, ni que tuviera que materializarse en un anteproyecto, en un sentido estricto. En la práctica, tan solo era necesario que la información gráfica fuera suficiente para posibilitar la comprensión del edificio por parte del tribunal calificador. No resulta posible llevar a cabo un desarrollo completo de un proyecto de esta envergadura en el ajustado tiempo de las tres horas que se concedían a los aspirantes. Pero es que este tiempo incluía tanto el desarrollo del anteproyecto, por denominarlo de una manera más estandarizada, a nivel escrito y gráfico, como toda la memoria de la compleja tramitación administrativa, tanto urbanística, como ambiental o de licencia de obras y actividad. Y todo ello con una limitación de medios materiales absoluta, empezando por el formato de papel, que se limitaba a DIN-A3 (el doble que un folio normal). No puede obviarse que resulta absolutamente imposible llegar a una materialización gráfica de la propuesta del examen con un nivel de desarrollo mínimamente similar al de un anteproyecto. No hay tiempo material para desarrollar la memoria de gestión administrativa, la memoria justificativa y constructiva de la propuesta y unos planos completos de la misma, incluyendo la lista completa: plano de situación, de parcela, de planta baja, de cubiertas, cuatro alzados y una sección, como mínimo.

Controvertidos los supuestos errores e incumplimientos que señala la parte demandante en la análisis crítico de los exámenes realizados por los aspirantes, de esta diferencia técnica no se induce la nulidad de la calificación que se impugna, a falta de acreditación que respondiera a aplicación desigual de los criterios de corrección del ejercicio práctico y a las cuestiones formuladas para su resolución, o que incurrieran en manifiesta ilegalidad al no tener como único y principal objeto dicho examen el cumplimiento de la normativa, sino desarrollar una propuesta arquitectónica adecuada a la parcela, basándose en una hipótesis con unos límites muy definidos en la exposición del ejercicio.

En este contexto, no es suficiente destacar las infracciones en las distancias a carreteras y lindero, la superficie de la construcción que los aspirantes debían proyectar y la aplicación de las 'Prescripciones técnicas de edificaciones situadas en el entorno del BIC del Camino de Santiago, cubiertas de teja', con el argumento que se quieren convertir estas prescripciones en norma vinculante y suspender a todos los aspirantes que no las cumplan (por ejemplo la cubierta), en Orientación sur.

OCTAVO.-Debido a la desestimación de la demanda y de que no concurren los supuestos legalmente establecidos para no aplicar la regla del vencimiento objetivo, que para este caso establece el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer a la parte demandante las costas devengadas en esta instancia, con un límite de 500 Euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido:Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña María Ángeles Fuertes Pérez, Procuradora de los Tribunales, en representación de Don Casiano, contra la resolución de la Dirección de Instituto Asturiano de la Administración Pública Adolfo Posada de fecha 16 de octubre de 2019, debemos declarar y declaramos conforme a derecho la resolución administrativa impugnada, que, por tal razón, confirmamos. Con imposición de las costas devengadas en la instancia a la parte demandante en los términos establecidos en la presente resolución.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.